試论行政裁量与行政惯例如何“双剑合璧”.docVIP

试论行政惯例与行政裁量如何“双剑合璧” 摘 要：通过另一个视角再度审视2009年“中国十大法治事件之一”的 “钓鱼执法”事件，引出行政法新议题，即行政惯例如何规范的引入行政裁量，因而达到实质意义上的个案公平正义。本文从上海“钓鱼执法”事件入手，分析引出提到的行政法新议题，研究归纳行政裁量和行政惯例这两个主要概念和特征，总结分析该新议题的必要性，进而尝试提出行政惯例引入行政裁量的困境和完善建议，规范行政裁量引入行政裁量的路径，达到“双剑合璧”的效果。 关键词：行政惯例；行政裁量；“钓鱼执法”事件；规范路径 一、“钓鱼执法事件”引出行政法新议题 2009年，“中国十大法治事件之一”的 “钓鱼执法”事件引起了社会大众和学术领域的广泛和热烈的关注。对于该事件，法学界的精英们对此已经挖掘出有关公权力滥用、不遵守法律程序、引诱式执法、非法运用有奖举报制度等行政法议题。众所周知，“钓鱼执法”事件在上海至少发生了两起，在广州至少发生一起[1] 上海：“孙中界案 [1] 上海：“孙中界案”浦东新区人民政府公开道歉，“张晖案”闵行区人民法院审结，原告胜诉；广州赖先生诉广州市交管局“钓鱼执法”案却以一审败诉而告终. 目前行政法领域实务界存在着一个法律误区，即现行法律在授予行政机关执法权的同时，往往没有赋予与之相应的行政执法手段，同时，这样的现象又处在一个广阔的社会背景下，公共政策数量与日俱增，执法任务日益加重，行政机关只好采取法律手段之外的其他手段以完成执法任务，于是一种变异的执法方式应运而生。在《道路运输条例》中虽然规定了将查处黑车非法营运的权力赋予了交通运输执法机关，但对于通过何种手段认定何为非法营运并没有相关规定，至此导致钓鱼执法的变异执法方式被多次运用，更加值得深思的是，这种方式甚至取得了法律支援，《上海市查处车辆非法客运规定》第七条规定“现场录音、录像可以作为认定非法运营.的证据。” 此举被执法部门普遍认为是为解决困扰黑车检查中存在的取证难、执法难、处罚难提供了法律支援。[2] 章志远. 个案变迁中的行政法. 北京: 法律出版社, 2011. 90.2] 由此，“钓鱼执法事件”引出了行政法的新议题：如何看待行政惯例在行政裁量基准制定乃至具体个案裁量中的作用？依循行政惯例所做出的行政裁量会产生何种现实影响？两者如何达到 [2] 章志远. 个案变迁中的行政法. 北京: 法律出版社, 2011. 90. 二、对新议题中主要概念的研究归纳 对于新议题，我们提炼出两个主要的法律概念，即行政裁量和行政惯例，下面对这两个概念进行研究归纳，为下文的进一步分析提供理论支撑。 （一）行政裁量的概念 此处提到的行政裁量是行政自由裁量权的简称，该概念在中外学者中存在着多种观点，单就我国学者来说，王名扬先生认为，行政自由裁量权是指行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。姜明安先生则认为，行政自由裁量权是指法律、法规赋予行政机关在行政管理中根据立法目的和公正合理原则，自行判断行为条件，自行选择行为的方式和自由做出行政决定的权力。[3] 姜明安. 论行政自由裁量权及其法律控制 [3] 姜明安. 论行政自由裁量权及其法律控制. 法学研究, 1993. 23. （二）行政惯例的概念 行政惯例，不仅是普通法系行政法上的法源表达，也被大陆法系中各国普遍认为是其行政法的不成文法源之一。通过比较分析发现，日本行政法上的习惯法主要包括行政先例法和地方性民众性习惯法。其中，行政先例法是指政府机关的做法长期以来形成的行政惯例，在一般国民中被认为是法的部分。如关于国家法令的发布方式，在法律上没有特别的规定，但是通过官报公布的方式已经成为长期以来的惯例，在一般国民中被认为是法律规定的必经程序。如此一来，在官报上公布国家法令便成了一种习惯法。 [4] 郑雅方. 论行政裁量基准的实质渊源----以行政惯例为例. 法制与社会, 2010 (3). 143.4]另外一个大陆法系国家德国，虽然习惯法也只是作为次要法源而存在的, 且其形成需要同时满足“长期的、同样的作法” [4] 郑雅方. 论行政裁量基准的实质渊源----以行政惯例为例. 法制与社会, 2010 (3). 143. 在我国行政法领域，行政惯例能否成为行政法的渊源在理论界一直存在争议，直到近几年才作为行政法的非正式法源而进入少量权威的行政法理论研究课题中。一般来说，在行政领域经过长时期的反复实践，基于人们的内心确信而得到公认的，一种来自行政机关的社会规则是本文所指的行政惯例。 由此可以看出，行政惯例的性质可以归纳为：1、习惯性，即行政机关的某