不纯正不作犯刑事违法性新探.docVIP

不纯正不作为犯刑事违法性新探 　　在刑法理论中，不纯正不作为犯：（或称不真正不作为犯、不纯粹不作为犯）是和纯正不作为犯（或称真正不作为犯、纯粹不作为犯）相对称的一个刑法范畴。纯正不作为犯是指只能由不作为构成的犯罪。而不纯正不作为犯乃指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪。①关于不作为犯刑事违法性问题，大陆法系刑法理论及我国台湾刑法学者普遍认为：纯正不作为犯的违法性，几乎没有异议。因为在他们看来，纯正不作为犯构成要件所规定内容的不作为，系违反命令规范。换言之，即刑法条文所规定的内容，其本身已经明示其作为之义务，如无阻却违法事由存在时即属违法，故在解释上发生的问题较为稀少。②但是，关于不纯正不作为犯，是否符合罪刑法定原则，因而是否具有违法性，在国外刑法理论界颇有分歧，我国也有极少数刑法学者论及此题。综合起来，关于不纯正不作为犯的违法性问题，主要有以下几派观点： 　　（1）类推说。论者认为广由于作为犯的构成要件在明文上未规定有不作为，所以什么样的不作为符合作为犯的构成要件；在这点上是不明确的：属于不纯正不作为犯的本质要素的作为义务，从命令规范产生，而且这一命令规范并非刑法的禁止规范，即不包括作为犯的规定，它是以存在于刑法之外的其他法领域作为原则的，如果这样的话，那么，不纯正不作为犯就是违反命令规范的不作为犯，并不是违反刑法禁止规范的为作为犯，刑法上并未规定有这类不