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第二章 中西宪法发生学比较研究 教学目的：了解宪法发生的理论前设、宪法发生的机理、宪法发生在西方历史中的演绎、中西宪法产生及观念的差异 教学重点：宪法产生的条件、宪法发生的机理 教学难点：宪法发生在西方历史中的演绎 教学内容： 一、宪法发生的理论前设 二、宪法发生的机理 三、宪法发生在西方历史中的演绎 四、宪法在中国的发展 五、中国宪法难生史的启示 六、中西宪法发生学差异 七、中国宪法移植与展望 8课时 一个人对一切事物不论是对国家还是对别的什么，思考到它们最初的成长和起源，就能对它们获得明确的概念。——亚里斯多德 日本著名的宪法学家杉原泰雄： “近代以来，人类以国家为单位的各个历史阶段，每走过一个艰难困苦的里程，都是要通过宪法来制定为克服困难所需要的新规则，以此来继续人类的发展；每经历一段苦难深重的生活，都要通过宪法来确定为消除苦难所需要的新的政治及社会的基本形态，从而进入新的历史阶段。” “宪法是对充满苦难的生活经验的批判和总结。宪法的历史充满了人类在各个历史阶段中为摆脱生活上的痛苦而显示出来的聪明才智。我们学习宪法就是为了学到这些聪明才智，为了避免失败而未雨绸缪。” 宪法学的六大基本问题： 1、宪法是什么？ 2、我们为什么需要宪法？ 3、宪法能为我们做些什么？ 4、为什么宪法迟于部门法而产生？ 5、为什么宪法首先产生于西方而不是东方？ 6、为什么近现代宪法是首先产生于普通法系的英国而不是大陆法系的国家？ 第一节 宪法发生的理论前设——宪法为何发生 宪法发生的理论前设(范式paradigm)是针对宪法学的六大基本问题，来解决人类何以选择宪政法治这一人类共有的文明，进而分析研究宪法何以产生，其产生的理论范式（前设）是什么，从而更深层地理解宪法。 一、宪法的发生是基于人类的存在状态 人存在的双重性：精神和肉体的（灵与肉） 人类哲学的三大基本问题：人从哪里来？到哪里去？其间人生的有何目的和意义？人类哲学的三大基本问题就是对人存在的双重性的思考而产生。 人存在的双重性就本质而言，人的存在本质上是精神性存在。 人存在的这种本质性和非本质性的双重性又派生出以下三种双重性： 自然与社会的 理性与非理性的 个体与群体的 从宪法的产生为何产生及如何产生正是基于人存在的双重性矛盾，人的这种存在双重性的矛盾迫使的思考，找到解决问题的办法来超越人存在的双重性矛盾，使人类在正常和更好的状态下存在与生活，尽可能达到人类存在的目的。 二、宪法是解决人类的神圣性和罪性的根本需要 1、人类的神圣性； 人类现象界的物质性存在和精神性混合存在，表明人是一个主体性的存在，即人是位格性存在，具有自由意志，有情感、意志、理智，每个人生而就有自由（权利），有神圣的、天赋的权利。 2、人类的罪性； 人的精神性存在，具有自由意志，人在处理人的位际关系时，有着扩张、滥用自己自由意志的倾向，侵入他人的自由意志空间， 三、宪法是解决人类的现象性与精神性共存的需要 人类现象性的物质世界的存在，决定了人们在其出身、血缘、社会地位等面前无平等可言，而人类的精神性存在又在人的内心产生追求平等的需要和渴望。如何实现、达到呢？ 1、外在超越； 2、内在超越； 3、经验、先验与超验； 四、宪法是解决人类的血缘性和群体地域性的需要 1、权威性之控制（法、公共权力、国家）最基本的来源——家庭之父权（家父权、夫权），形成家国同构、政教合一。 法、公共权力、国家的起源：家、氏族、部落、地区，在这种起源中父权起着重要的作用，形成早期国家的家国同构、政教合一。 2、为了维护早期国家的家国同构、政教合一，产生暂时肉体的父权、共时的父权（君权的父权）和历时的父权（精神的父权）。 3、人类的共有真理、正义与爱之本体上帝——终极权威 五、宪法是解决人类外在控制（他律）的法之二律相悖性(legal paradox)的需要 法的二律悖论是指法作为他律的社会规范，是通过公共权力限制人的自由（权利）即设定义务达到保护人的自由（权利），这种为了保护人的自由（权利）而对人的自由（权利）进行限制，就产生矛盾，即权利、义务（公民权利、公共权力）的对立性。 法的二律相悖性内容： 1、目的与手段之间的矛盾 通过公共权力限制人的自由（权利）即设定义务这样的手段，到保护人的自由（权利）的目的，这是法作为他律的社会规范产生之时就有的，是法本身所不可避免的存在形态。 2、目的的异化 公共权力限制人的自由（权利）即设定义务并不是为了保护人的自由（权利），而是为了个人、特定部分群体的私人性利益。 3、手段的异化 用性质较重的义务或较大义务量来保护较小的权利，这时违反了法的比例原则。 另外，在法的实施时可能产生非法的侵权，限制或剥夺人的自由（权利） 4、公民权利与公共权力之间此消彼长的矛盾关系； 六、宪法是解决人类存在的