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山东律师优秀论文——《“劳务派遣”与“借调”、“委派 内容摘要:随着我国市场经济竞争日益激烈及人力资源配置的市场化、多元化，劳务派遣及借调、委派等非标准化的劳动力配置方式改变了传统的用人单位直接招用劳动者的就业、用工形式。被派遣或被借调的劳动者都是与原用人单位（即劳务派遣形式中的劳务派遣单位或借调形式中的原用人单位）形成的劳动关系，与后一单位（即劳务派遣形式中的用工单位或借调形式中的借调单位）都是类似于实际的用工关系。 “劳务派遣”与“借调”、“委派”等适用情形实务探析 内容摘要:随着我国市场经济竞争日益激烈及人力资源配置的市场化、多元化，“劳务派遣”及“借调”、“委派”等非标准化的劳动力配置方式改变了传统的用人单位直接招用劳动者的就业、用工形式。笔者从所接触到的实际案例入手，结合现有的相关法律规定中对“劳务派遣”、“借调”、“委派”、“任命”的相关规定，对上述用工方式的异同点分析后，认为目前法律规定对上述的用工方式规定的并不清晰明确，甚至在实践中，逐渐演变成某些企业绕开劳务派遣门槛、逃避责任、转嫁风险的手段，从而严重损害了劳动者的合法权益。针对这一现象，笔者从法律规定、实践操作等方面提出了建设性意见，以作引玉之砖。 关键字：劳务派遣 借调 委派 任命 前言： 为避免对劳务派遣的滥用，保护被派遣劳动者的合法权益，我国的《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》、《劳务派遣行政许可实施办法》等法律规定中对劳务派遣设置了较为严格的限制，如对劳务派遣资质的行政审批要求、用工范围、用工比例方面的限制等。同时，由于我国的其他法律规定如《工伤保险条例》及劳动法的相关司法解释或适用意见中也提及了“借调”“委派”等用语，但没有对这些用语的定义和范围进行明确规定，从而在实践中出现了以“借调”“委派”为名，行“劳务派遣“之实的现象。因借调、委派等用语并非法律明确限制的形式，故在实践中对此类合同的效力问题存在很大的争议。 一、问题的提出 某建筑公司（以下简称为甲公司）因业务拓展，急需一批技术人员和建筑工人到该公司承揽的工程项目上工作。但由于时间及渠道问题，无法及时招聘到上述人员，且该项目不允许分包、转包。因此，只能与另外一个建筑公司（以下简称为乙公司）协商，与该公司及该公司的劳动者三方共同 签署了《借调合同》。合同中约定了乙公司将其几个技术人员和一部分建筑工人，委派到甲公司工作。甲公司向乙公司支付服务费及工人工资（工人工资由甲公司代乙公司直接向上述人员发放）。后双方在合同履行过程中，因未缴社保的工人工伤赔偿的问题发生了争议。对上述争议，一种观点认为，乙公司为上述工人的用人单位，甲公司仅为用工单位，因此应当由用人单位即乙公司承担工人工伤的赔偿责任。另一种观点认为，该《借调合同》实质为劳务派遣的法律关系，但双方均没有劳务派遣资质，因此该合同因违反了劳动合同法等相关法律规定，系以“借调”名义，行“劳务派遣“之实，以合法形式掩盖非法目的，属于无效合同。所以甲公司作为实际的用人单位，应当承担工伤赔偿责任。相反，如果认为该借调合同有效，则会导致大量损害劳动者合法权益的情况出现，比如某公司为规避用工风险和作为用人单位的缴纳社保等义务，而另以他人名义设立空头公司，由空头公司 与劳动者签署劳动合同，然后将劳动者借调到该公司工作。通常劳动者处于弱势地位及就业的需求及对风险的认识不足，对此做法一般不会提出异议。则劳动者发生工伤时，则出现了该公司不用承担责任，而空头公司无力承担赔偿责任，严重损害了劳动者合法权益的情形。 对于上述的不同观点，笔者认为还需进一步分析相关法律规定。 二、相关法律规定中提及的“劳务派遣”、“借调”、“派出”、“组织委派”“任命”。 （一）关于劳务派遣。 通常认为，“劳务派遣是指依法设立的劳务派遣单位将与之签订劳动合同的劳动者，派遣到用工单位，并由用工单位负责管理这些劳动者，完成由派遣而产生的所有事务性工作的一种劳动法律制度”。其特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，被派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同，不建立劳动关系，而是与派遣单位存在劳动关系，但却被派遣至用工单位劳动，形成“用人不招工、招工不用人”的招聘与用人相分离的用工模式。 在我国的《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《劳务派遣暂行规定》、《劳务派遣行政许可实施办法》等法律规定中，对劳务派遣行为作出了详细的规定。如未经行政审批许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。使用的被派遣劳动