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第十五章 公司合并、分立和组织变更 第一节 公司合并 （一）公司合并的概念 公司合并是指两个或两个以上的公司通过订立合并协议，依公司法的规定，不经过清算程序，直接归并成为一个公司的法律行为。公司合并采取吸收合并和新设合并两种方式。在吸收合并中，参加合并的一公司吸收其他公司，被吸收的公司解散。在新设合并中，参加合并的两个以上公司合并为一个新公司，参加合并的各公司解散。在公司合并中，因合并而消失的公司的财产、债权债务，由合并后存续的公司或新设的公司承继。 （二）公司合并的特征 1．公司合并的主体是公司，是两个或两个以上公司之间的行为 2．公司合并必须依法定程序进行 3．公司合并必然引起一个或一个以上的公司消灭 （三）公司合并与股权收购、资产收购的差异 1．公司合并与股权收购 股权收购是指收购者以现金、股票或其他有价证券为对价，向目标公司的股东购买股份，获取目标公司全部或部分股份，进而取得对目标公司的控制权。在股权收购中，交易的主体是收购公司与目标公司股东，交易的对象是目标公司股权，收购方最终取得的是对目标公司的控制权。 公司合并与股权收购作为两种不同的法律行为，存在很多重大区别。 （1）主体不同 公司合并是公司间的行为，主体是参加合并的各公司。股权收购是收购公司与目标公司股东之间的交易行为，主体是收购公司与目标公司股东。在协议收购中，收购方要同目标公司股东订立合同；在要约收购中，收购方要向全体股东发出收购要约。不论哪种方式，股份的出售者都是目标公司股东。 （2）效力不同 公司合并的效力是公司实体发生变化，被并公司解散，丧失法律人格。在吸收合并中，被吸收的公司解散，丧失法律人格，并入存续公司。在新设合并中，合并各方解散，丧失法律人格，新设公司取代合并各公司。被解散公司的债权债务由合并后存续公司或新设公司承担。 收购的效力是目标公司控股股东发生变化，而目标公司本身依然存续，不发生变化。 （3）性质不同 公司合并必须由双方达成合并协议，是双方平等协商、自愿合作的结果。在股权收购中，收购者与被收购的目标公司的关系就不尽一样。当被收购公司的管理层对收购响应并积极配合时，收购就呈“友好”收购性质。当被收购公司管理层拒绝、阻碍收购时，收购就呈“敌意收购”的性质。 （4）控制程度不同 在公司合并中，被合并公司完全并入存续公司或新设公司，由存续公司或新设公司取得被合并公司的全部财产、权利义务，被合并公司作为存续公司或新设公司的一部分而完全受其控制。在股权收购中，收购方既可以收购目标公司的全部股份，进而完全控制目标公司，也可以只取得目标公司50%以上的股份，而取得对目标公司的控制权，实现拥有控制权下的“合资经营”。 （5）程序与法律适用不同 公司合并作为一种法定合并形式，必须严格履行法定程序，从董事会提出合并方案、股东会或股东大会对合并做出特别决议、合并各方签订合并协议到办理合并登记等都要遵守公司法等有关法律规定的程序。而股权收购不需取得目标公司管理层、权力机构的同意，不需实施债权人保护程序等合并程序。 2．公司合并与资产收购 资产收购，是指购买方以现金、股票或其他有价证券为对价，收购卖方公司全部或实质全部的资产而接管卖方公司的营业。 公司合并与资产收购的差别在于: （1）财产转移不同 在公司合并中，资产转移是概括转移，所转移的是解散公司的全部财产，而非部分资产。这种转移是依法律规定直接产生的，不需专门的转移行为、转移合同。而在营业转让中，虽不发生这种财产概括转移，所转让的既可以是全部财产，也可以是部分财产，但必须对每项财产实施个别的转移行为。 （2）债务承担不同 公司合并的效力之一是债务承继，即被合并公司的全部债务通过合并法律行为的实施而自动转给存续或新设公司。资产收购是收购方购买资产的行为，不产生债务承担的效力。在资产收购中，除买方公司在合同条款中有特别规定的情况下，买方公司只要对所购资产支付了合理对价，就不再承担卖方公司的任何债务。 （3）股东地位不同 在公司合并时，作为从解散公司继承财产之对价的存续公司或新设公司的股份，被直接分配给解散公司的股东，解散公司的股东原则上当然被存续公司或新设公司所收容，成为存续或新设公司的股东公司的股东。 在资产收购中，收购方为受让资产而支付的对价属于出售公司的收入，与出售公司的股东无直接关系，出售方公司的股东的身份不会变化。 （4）法律效力不同 公司合并发生公司实体变化，必然导致合并一方或双方公司的解散，被解散的公司的全部权利和义务由存续公司或新设公司承受。而且，由于合并时财产及股东被存续公司或新设公司继承、收容，解散公司可以不经过清算即可消灭。 在资产收购、营业转让时，即使是全部资产转让，也不当然导致转让公司解散的法律效力。如果需要解散，则要由转让公司另行作出解散决议、履行清算手续。 （5）性质与法律