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排除违法性行为 -----正当行为论 一、概述 （一）排除社会危害行为的概念： 是指在外观上貌似犯罪，但不具有社会危害性，不认为是犯罪的行为。 （二）基本类型： A、正当防卫 B、紧急避险 C、执行法律、命令的行为 D、正当职业行为 E、自救行为 F、被害人承诺行为 G、安乐死 3、排除社会危害行为正当化的根据： A、优越利益说 B、社会相当性说 二、正当防卫 （一）正当防卫的概念： 是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。 （二）正当防卫的条件： 1、前提条件，不法侵害的存在； 2、时机条件，不法侵害正在进行； 3、对象条件，针对不法侵害人； 4、主观条件，防卫意图的存在； 5、限度条件，不明显超过必要限度 3、典型的非正当防卫行为： A、假想防卫 B、防卫不适时 C、防卫挑唆、偶合防卫 D、防卫过当 三、紧急避险 （一）紧急避险的概念： 是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已给另一较小合法权益造成损害的行为。 （二）紧急避险的条件： A、前提条件，危险的存在 B、时机条件，危险正在发生 C、对象条件，第三人 D、限制条件，迫不得已 D、主观条件，避险意图 C、限度条件，没有超过必要限度 E、禁止条件，不是禁止避险义务人 （三）正当防卫与紧急避险的比较： 1、联系： （1）性质上看都是正当行为； （2）客观上看都要求起因、时机、对象、限度条件； （3）主观上看都要求有正当的目的； 2、区别： （1）性质上看：前者是正对不正，后者是正对正； （2）客观上看： A、起因具体不同，前者是不法侵害，后者是危险； B、对象不同，前者是侵害人，后者是第三人； C、有无限制条件不同，后者要求迫不得已； D、限度具体不同，前者是不明显超过必要限度，后者是不超过必要限度； E、有无禁止条件不同，后者不适用于危险消除义务人 四、其他排除违法性的行为 （一）执行法律、命令的行为 （二）正当职业行为 （三）自救行为 （四）被害人承诺行为 （五）安乐死？ 排除违法性小结 1、综述 2、重点问题提示： 排除违法性行为的概念；类型；正当防卫的概念、条件；假想防卫、防卫挑唆的概念；防卫过当的概念、认定、处罚；紧急避险的概念、条件；紧急避险与正当防卫的比较 3、案例讨论 案例讨论 ------正当行为 案例1、某甲在公共汽车上扒窃，偷得某乙手机一部和现金2000元，到站后准备离开。此时，沉睡的某乙忽然惊醒，大喊抓小偷。某甲立即跳下汽车，一路狂奔，某乙紧随其后。某乙将某甲拦截住，拽住衣服，要求返还财物。某甲多次企图逃跑，都被拦回。某甲突然从兜里掏出一把匕首，威胁某乙赶紧滚开。某乙并不示弱，欲夺取匕首，某甲便用匕首朝某乙刺去。正值菜贩某丙担菜经过，见状，用扁担猛朝某甲头部挥去，某甲应声到地死亡。某乙看见某甲似乎动了以下，又举起石头猛砸向某甲头部。 问：本例中如何认定甲、乙、丙的行为和处理？ 分析着眼点： 可能存在的犯罪行为；某甲行为的演变与转化；某乙前后行为的演变与转化；某丙行为的性质。 可运用的知识： 因果关系；自救行为的特征；正当防卫的条件与典型的非正当防卫行为的判定；客体错误；等等。 分析过程： 一、某甲的窃取财物和后面用刀刺乙的行为可能构成犯罪；某乙追击和拦截、反抗和用石头砸甲的行为可能构成犯罪；某丙用扁担攻击甲导致死亡可能构成犯罪。 二、（1）某甲的行为如果没有特殊规定，前面构成盗窃罪，后面行为构成故意伤害或杀人没有问题。但刑法特别规定这种情况属于转化的抢劫，以抢劫一罪论处。甲已死亡，无法承担刑事责任； （2）某乙紧追和拦截某甲属于自救行为，及在侵害行为之后，财产即将消逝之前但尚可恢复的自行救济，只要方法得当属于正当行为。某乙在甲行为转化为抢劫时，与甲的搏击当属于正当防卫，此时，某甲已由消极逃避转为积极侵害，某乙的行为也由自救转化为防卫。在某甲已经死亡，侵害已经停止的前提下，某乙误以为甲没死，用石头砸某甲要害部位，成立故意杀人的未遂。其行为是典型的事后防卫，泄愤报复，因为客体错误不能成就既遂。 （3）某丙目睹某甲正在侵犯某乙的生命、健康权利，然后猛击某甲要害的行为符合正当防卫的起因、时机、对象、目的条件，关键是否有过当的情况。结合我国刑法20条2、3款规定，其一，丙的行为的限度没有明显超过必要限度造成重大损害，某甲行为完全可能造成某乙的伤亡，某丙通过造成甲伤亡的方法是制止侵害的有效的、必要的方法。