商事通则制定的w必要性 ----- 以代理为例.doc

宁波大学答题纸 （20 14 —20 15 学年第 二 学期） 课号： 课程名称： 商法 改卷教师： 学号：136330574 姓 名： 沈怡亿 得 分： 商事通则制定的必要性 ----- 以代理为例 一、民事代理与商事代理的区别 1.定义 民：第六十三条 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。 代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。 商：第七十一条 本法规定的代理商是指接受其他商人委托，在代理权限内以自己的名义为委托人从事交易，或者向委托人报告交易机会或促成与第三人的交易的商人。 民法中的代理除了人身关系和必须本人自己实施外都可以代理，商法中的代理范围则是一些经营性行为。 2.代理种类 民：第六十四条 代理包括委托代理、法定代理和指定代理。 商：代理商为委托代理 3.委托代理的形式 民：第六十五条 民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。 商：第七十二条 代理商从事商事代理行为应当由委托人与代理商订立书面合同。 4.代理人资格 民：民事代理人只需具有完全行为能力。 商：代理商需要满足商事主体资格，依法登记。 5.代理权的行使 民：禁止滥用代理权：自己代理、双方代理、恶意串通代理 商：第七十六条 除代理合同有明确限制外，代理商可以自己从事或者代理第三人从事与委托人存在竞争关系的营业。 代理商自己从事与委托人存在竞争关系的营业的，应当将同等条件下的商业机会优先用于为委托人完成代理事务。 6.代理地位 民：民事代理效果由本人承担，不能对代理人提起诉讼，除非代理人无权代理、越权代理、违法代理。 商：商事代理中代理人地位具有绝对的独立性，第三人可以直接诉代理商。 7.直接代理或间接代理 民：民法通则没有规定间接代理，《合同法》第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。第四百零三条受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与 委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当 向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托 人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。 民法中直接代理属于一般情况，间接代理属于特殊情况。 商：商事代理可以分为直接代理和间接代理，主要为间接代理。 8.代理权的终止 民：第六十九条 有下列情形之一的，委托代理终止： (一)代理期间届满或者代理事务完成； (二)被代理人取消委托或者代理人辞去委托； (三)代理人死亡； (四)代理人丧失民事行为能力； (五)作为被代理人或者代理人的法人终止。 第七十条 有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止： (一)被代理人取得或者恢复民事行为能力； (二)被代理人或者代理人死亡； (三)代理人丧失民事行为能力； (四)指定代理的人民法院或者指定单位取消指定； (五)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。 商：第七十七条 代理商与委托人的商事代理关系因代理合同期满而终止。合同双方当事人在代理合同期满后继续按照原合同履行的，视为双方默示变更为不定期代理合同。 不定期代理合同双方当事人均有权单方终止合同，但应提前六十日通知对方当事人。 代理商丧失商人资格的，未到期的商事代理合同自动终止。 第七十八条 委托人提前终止代理合同，合同终止前代理商的代理行为使委托人在合同终止后增加了客户，营业性交易显著增加，委托人因此取得利益的，代理商可以请求委托人给予相应的报酬。 民法代理和代理商都可能因为代理期限届满，代理人与本人一方终止代理，代理人资格丧失这些原因使代理终止，但是商事代理中本人的死亡，不影响代理权的存续。 综上所述，商事代理与是民事代理有很大的区别。其一，商事代理系委托代理，以接受被代理人的委托为代理权之来源；而民事代理则不同，除委托代理外，还有法定代理、指定代理。其二，商事代理是代理人的营利性行为，代理人是在为自己营利的前提下，向被代理人提供服务的，营利始终是其目的和动因；而民事代理则不以营利为特征。其三，商事代理经过商事注册，从事一定连续性业务；民事代理则不用注册。其四，商事代理不以显名为必要，代理人根据委托协议和行业规则，既可显示，又可不显