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谈工伤保险补偿与民事损害赔偿的关系 －－－兼析简筑生劳动争议、人身损害赔偿申诉二案 司法实践中正确处理工伤保险补偿与民事损害赔偿的关系，对于依法保护劳动者的合法权益、分散工伤风险、保护投资、扩大就业，意义重大。但是，由于法律及司法解释未明确规定二者的关系，故法学理论界与司法实务界均存在众多争论，司法实践亦裁判不一。本文试图通过具体案例阐释这一问题，以期引得大家之言，达到统一裁判的目的。 一、案例 简筑生自1971年起在原水利水电部长江葛洲坝工程局综合加工厂（现为葛洲坝集团第七工程有限公司，下简称七公司）从事电锯工作。1987年12月调入原水利电力部长江葛洲坝工程局商业管理处（现为宜昌市葛洲坝商业贸易总公司，下简称商贸总公司）从事商场管理工作。简筑生在从事管理工作期间，逐渐感到听力下降，出现耳聋现象。2002年1月，经葛洲坝集团职业病诊断委员会诊断为“不支持职业性噪声聋”。同年7月，经湖北省劳动卫生职业病防治所检查，并经湖北省职业病诊断鉴定委员会诊断认定“原工种电锯”为职业性噪声聋，分级为重度听力损伤。2003年8月4日，湖北省劳动鉴定委员会鉴定简筑生为四级伤残。湖北省劳动社会保障厅为简筑生颁发了职工工伤与职业病致残等级待遇证。2003年9月5日简筑生委托湖北夷剑司法鉴定中心鉴定，其检验结论为：简筑生伤残程度评定为VII级。 为此，简筑生采用两条途径维护自己的权益。一是以支付工伤保险待遇为由向宜昌市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，宜昌市劳动争议仲裁委员会裁决后，被申请人七公司、商贸总公司不服，向葛洲坝人民法院起诉。二是以民事赔偿为由直接诉至葛洲坝人民法院，要求得到人身损害赔偿。二条途径的被诉对象均为用人单位七公司、商贸总公司。一、二审法院审理认为，工伤保险待遇与民事赔偿是两个不同的诉，可以分别起诉，但赔偿总额不得超过全部损失。故判决被告支付工伤保险赔偿和民事赔偿中的精神抚慰金部分，对民事赔偿中的其它部分不予支持。二审宣判后，简筑生不服申诉。其申诉理由认为，工伤保险待遇和民事赔偿具有不同性质，依照《中华人民共和国职业病防治法》（下简称职业病防治法）第52条规定，在获得工伤保险待遇后，还享有民事赔偿诉讼的权利。 我国所有企业都是“依法应当参加工伤社会保险的用人单位”，但用人单位实际上没有参加工伤社会保险的情况大量存在。依照《工伤保险条例》第60条，如果用人单位没有参加工伤社会保险，由用人单位支付工伤保险赔偿。用人单位如何承担工伤保险赔偿和民事损害赔偿的法律责任？简筑生的申诉理由是否成立？要回答这些问题，我们必须弄清工伤保险赔偿与民事损害赔偿的关系。 二、比较法上的几种基本模式[1] 对于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的法律适用问题，比较世界各国的模式，主要有以下四种： 第一种，取代模式。即工伤保险补偿完全替代侵权损害赔偿，实行此种模式的国家有德国、法国、挪威、瑞士等国。它的优点是，能够将损害负担社会化，能够实现对劳动者利益的充分保护和快速补偿，运作成本低廉。但是，它无法体现侵权法应有的制裁和遏制功能，否认完全赔偿原则，以致遭到广泛的批评和质疑。 第二种，择一选择模式。即工伤保险补偿与侵权损害赔偿，可以任选一种。它是指工伤事故发生以后，雇员在工伤保险赔偿与侵权损害赔偿之间，只能选择一种救济。英国和其它英联邦国家早期的雇员赔偿法曾一度采用此种模式，后来均已废止。此种模式虽然赋予了雇员充分选择的自由，但其固有的缺陷非常明显。 第三种，兼得模式。即允许雇员在接受侵权行为法上赔偿救济的同时接受工伤保险给付。英国和我国台湾地区采用此制。此种模式的根本问题在于：一方面，无法解释为什么受害人可以因其损害而获得超出其损害的利益。侵权赔偿原则在于完全赔偿，在实现此种赔偿后，受害人还可以获得工伤保险补偿，显然与法学基本原理不符。另一方面，雇主在缴纳保险费后还要承担侵权损害赔偿责任，与设立工伤保险分摊风险的宗旨不符。 第四种，补充模式。即受害人对于工伤保险给付与侵权法上的损害赔偿可以同时请求，但是所获总额不得超出其实际遭受的损失。日本、智利是这一模式的代表。此种模式的赔偿程序是，工伤事故发生以后，受害雇员首先获得工伤保险补偿，然后依侵权行为法规定主张侵权损害赔偿，但应当扣除其已领得的工伤保险补偿。依此，受害雇员在接受工伤保险补偿之后，有权就其全部损害与工伤保险补偿的差额部分，依侵权赔偿获得救济。 三、我国现状的考察 关于工伤保险赔偿与民事损害赔偿的关系的法律适用问题，我国现行法律并未作出明确规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下简称解释）第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事