论我国刑法中渎职罪的主体.docVIP

论我国刑法中渎职罪的主体内容摘要：我国刑法中渎职罪的主体为国家机关工作人员，然而对“国家机关工作人员”的范围存在众多争议，虽然相关的立法解释和司法解释相继出台，但是并没能很好的解决渎职罪主体认定中的疑难问题。本文结合立法沿革、相关司法解释和实践情况对渎职罪主体的认定进行了具体分析，并指出目前刑法关于该罪主体规定的不足之处，提出了修改建议。关键词：国家机关工作人员 ?身份说 ?职能说 ?国家工作人员?一、渎职罪的主体范围（一）国家机关工作人员的概念我国刑法中渎职罪的主体是“国家机关工作人员”，顾名思义，“国家机关工作人员”就是在国家机关中从事公务的人员。?1、何为国家机关“国家机关”是一个出现频率很高的词，可是深究起来，哪些机关是“国家机关”，目前并没有具体法律规定。根据《现代汉语词典》的解释，国家机关是指“行使国家权力、管理国家事务的机关。包括国家权力机关、国家行政机关、审判机关、检察机关和军队等。”[1]在我国宪法中有“国家机构”的概念。国家机构包括全国人民代表大会、中华人民共和国主席、国务院、中央军事委员会、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关、人民法院和人民检察院。这些国家机构可以概括为四类机关：国家各级权力机关、行政机关、司法机关、军事机关。这和《现代汉语词典》中解释的国家机关的范围基本相同，而且上述机构都是行使国家权力，对公共事务进行管理的组织，应属于国家机关无疑。然而，从我国的实际情况来看，行使国家管理社会公共事务职能的组织并不止这四类机关。如果把国家机关的范围限定在这四类机关，与我国的实际情况不符。除上述机关外，中国共产党机关和人民政协机关在我国的政治和社会生活中具有重要作用，行使一定的公共管理、组织、协调职能，也应属于国家机关。在我国，中国共产党是执政党，各民主党派是参政党，各级人民政协是参政议政机构，这些机构的经费来自国家财政拨款，组成人员在编制、福利待遇等方面和上述国家机构完全相同，而且这些机构及其成员也行使着国家管理职能，应该属于刑法中所说的“国家机关”。[2]因此，在这些机关中从事公务的人员也是国家机关工作人员。应该注意的是，我国的人大代表、政协委员并不都是专职人员，多数兼有其他工作，因此对他们的身份认定要根据具体情况区别对待。当人大代表和政协委员从事不属于人大和政协的职能工作时，依其实际工作性质具体认定；当人大代表和政协委员从事属于人大和政协的职能工作，以人大代表和政协委员的身份从事相关活动时，应以国家机关工作人员认定。通常这种工作发生在人大或政协例会期间或者经人大、政协委托完成某项属于人大、政协职能的特定任务时。另外，在我国，民主党派一般通过政协来实现对国家事务的监督和管理，因此，民主党派成员本身并不属于国家机关工作人员。[3]2、何为从事公务在国家机关中工作的人员不一定就是国家机关工作人员，他还必须是在国家机关中从事公务。公务关系到多数人或不特定人的利益，与私务相对。国家机关工作人员具有双重身份，既承担公职，又是普通公民，当他从事私务时，身份就不是国家机关工作人员，不可能因私务行为构成渎职罪。另外，公务还具有“裁量、判断、决定性质”，[4]这又和劳务相区别。劳务是一种面向社会的劳动服务，它不具有管理性质。国家机关中从事劳务性工作的人员，如司机、炊事员、清洁工等勤杂人员就不属于国家机关工作人员。国家公务具有以下特征：1、国家代表性。即这种活动是代表国家进行的，其活动过程对国家负责，其后果也由国家承担。2、管理性。这是国家公务行为的本质特征。管理的方式包括计划、领导、指挥、决定、执行、监督等。3、国家强制性。国家公务以国家强制力贯彻其行为过程、保证其后果的实现。4、合法性。从事国家公务的范围必须具有宪法和法律上的依据，并且履行国家公务的行为需要符合法定程序。从事公务也就是代表国家意志，行使国家权力，实行国家管理，实现国家职能的活动。[5]综上所述，国家机关工作人员就是指在国家各级权力机关、行政机关、司法机关、军事机关以及中国共产党机关、人民政协机关中履行一定职责、代表国家对公共事务行使管理、组织、协调职责的人。（二）国家机关工作人员认定中的疑点问题以上给出了国家机关工作人员的定义，但是在现实中，国家机关工作人员的身份并不是一目了然的，还存在一些错综复杂的情况：1、在非国家机关中从事公务的人员是否算国家工作人员？在以下特殊情况下，认定国家机关工作人员的身份存在困难：（1）一些享有行政职能的社会团体，如妇联的性质如何确定。《中华全国妇女联合会章程》开宗明义地指出“中华全国妇女联合会是全国各族各界妇女在中国共产党领导下为争取进一步解放而联合起来的社会群众团体”，这说明妇联不是国家机关，而是一种社会团体。但是妇联根据《中