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犯罪论体系 超法规的阻却事由 共犯从属形式 一、问题的所在 （一）“全构成要件”体系与“构成要件、违法性、责任”体系 本文将针对目前中国刑法学的热点问题——“犯罪论体系”，⑴在对立、对比“全构成要件”体系与“构成要件、违法性、责任”体系的基础上，考察论述“犯罪体系”的意义之所在。 此处所谓的“全构成要件”体系是指由苏俄刑法学家塔甘采夫（Таганцев）奠基的，在中国一般称为“犯罪构成理论体系”或“四要件体系”的犯罪论体系。⑵与之相对，“构成要件符合性、违法性、责任”体系则是由德国贝林创制，并在目前的德国与日本处于支配性地位的“构成要件理论体系”或“三阶层体系”。 2008年11月召开的“中俄与德日两大犯罪论体系比较研究”国际研讨会⑶上提出了该问题。该国际研讨会的邀请函中作如下表述：“在德国，费尔巴哈的构成要件（Tatbestand）理论被以贝林为首的学者所继受，并发展成为现在的‘三阶层体系’。另一方面，在俄国，以塔甘采夫为代表的学者则发明了‘四要件一体化体系’。上世纪三十年代德日的构成要件论经日本传入中国并迅速占据了主流地位”，但是，在中华人民共和国成立后，随着苏俄的犯罪构成理论传入中国，犯罪构成理论分为“传统犯罪构成理论与新犯罪构成理论（犯罪构成系统论）”两大类，而近年来，“新犯罪构成理论则进一步发展，在‘回归塔甘采夫’的口号下提出了以塔甘采夫的‘主体→中介→客体’三要件作为犯罪构成基本结构的主张”。 此外，2010年，北京大学的陈兴良教授在日本成蹊大学做了题为“中国刑法学的向死而生”的演讲，其中有如下陈述：“中国刑法学的转型，恰如从计划经济向市场经济的经济体制转轨，是从苏俄刑法学向德日刑法学的转向。”⑷ （二）两种体系的问题所在 在日本，也有学者将德国式的“构成要件、违法性、责任”体系称为“评价体系”，而将苏俄刑法学的“犯罪构成理论体系”称为“要素体系”，并主张“有必要重新评价‘要素体系’的历史意义。”⑸认为：“犯罪构成要件是刑事责任的唯一基础”的苏俄刑法学的思考方法在缩小法官的裁量余地，认可制定法的较强的约束力这一点上具有积极意义。因此，两大犯罪体系的差异并非附随于计划经济向市场经济的转变，而是内在于刑法学或刑事法实务之中的。⑹ 事实上，在前述2008年国际研讨会中，中国方面便有学者主张将违法性与责任的阻却事由作为“消极性构成要件要素”而明文规定于刑法典中，并对德日的“构成要件、违法性、责任”体系作如下批判：在认可刑法典中未明文规定的“超法规的违法性或责任阻却事由”方面，该体系有导致法官恣意支配的危险。⑺其中可以看到如下姿态：在认可犯罪的成立与否定犯罪的成立这两个方向上，力图贯彻“罪刑法定主义”对法官的约束力。因此，问题的焦点之一在于：是否有必要认可刑法典中欠缺明文规定的“超法规违法性或责任阻却事由”以及认可的理论根据。 当时，中国方面还提出了如下质疑：在将责任能力置于责任阻却事由的体系中，是认可无责任能力人的“行为”的，但如此一来，行为的“主体”岂不是丧失了。换言之，刑法中“行为”的成立，需要其主体具有“责任能力”，因此，对于无“责任能力”人，是无法认定存在“行为”的。 在历史中，这种类似于“主观违法论”或“命令说”（Imperativtheorie）的思考方法确实曾存在于法国刑法学与德国的黑格尔学派中。⑻曾深受法国刑法学影响的日本旧刑法或许也是源于同样的思考方法。例如，在日本旧刑法中，第72条第2项设有紧急避险的规定，该规定与第1项的“强制”规定并列存在。⑼这便是旧刑法将紧急避险与强制并列视为否定“行为”性事由的明证。 但是，正如笔者于2005年在山东大学所作的报告⑽中早已指出的，因为无责任能力人不具有构成共犯的参与对象的“行为”，所以问题在于无法成立针对无责任能力人的共犯。并且，在帮助性参与或者对正犯的责任能力或故意存在错误认识而参与的情形中，还会出现无法以间接正犯涵盖的“处罚间隙”。因此，问题的焦点之一在于：为了认可针对无责任能力人的共犯，是否应当不以责任能力作为“行为”或“刑事责任”的前提，而仅将其作为单纯的责任要素。同时，如下问题亦将浮出水面：是否应认可构成行为主体的“行为能力”以取代“责任能力”，以及应如何考虑“行为能力”的内容。 另一方面，则可以区分违法性与责任，区分违法性阻却事由与责任阻却事由，同时，采用限制从属形式，将共犯的对象限定为“违法的构成要件符合行为”，并得出如下结论：当直接行为人具备违法性阻却事由时，共犯不成立，但当直接行为人仅具备责任阻却事由时，共犯成立。例如，当行为人帮助他人实施紧急避险行为时，因为紧急避险是违法性阻却事由，所以帮助人也不受处罚。但是，当犯人的亲属实施日本刑法第105条规定的藏匿犯人、隐灭证据行为时，虽然该亲属的责任被阻却，但帮助该亲属实施上述