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风险社会视角下的非法吸收公众存款罪若干问题 　　摘 要 近年来各地发生的一些案件使非法吸收公众存款罪得到了公众的关注，2010年最高人民法院通过了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，但在实践中仍有一定问题，这些问题在风险社会背景下研究更有意义。本文对罪名的行为的方式以及吸收来的资金是否用于生产经营做出了分析，应该从存款的特征等方面进行认定。对于非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪的区别，应当抓住诈骗类犯罪的行为结构，认准吸收公众存款的特征。 　　关键词 非法吸收公众存款 风险社会 集资诈骗 　　中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）11-069-02 　　近年来公众对非法吸收公众存款罪有较大的争议，刑法第176条规定了该罪的要件，2010年的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），进一步细化规定向社会公众吸收资金的行为必须具备下列四个条件才构罪“（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”笔者下面从风险社会的角度对非法吸收公众存款罪的若干问题进行分析。 　　一、风险社会介绍 　　风险社会是20世纪80年代德国学者乌尔里希·贝克提出的，该理论指现代社会随着科技的进步和生产力的发展，风险更难捉摸、具有更强的破坏性；风险是内生的，是各种社会制度，尤其是经济、法律、工业、技术与应用制度相互作用所产生的豍。在此基础上，学者们提出了风险刑法的概念，认为在风险社会中刑法应该注重法益保护机能；在刑法介入应该早期化，应增加抽象危险犯的规定等豎。 　　笔者认为随着社会的发展风险确实加大，但想避免风险而采用过度保护法益的刑法，只会导致刑法的过度扩张。这就违背了刑法的谦抑性和二次性，会使国民的行为严重萎缩、不利于社会的发展，所以必须允许一定风险的存在。但是并非所有的风险都不为法所允许，风险超过了一定限度才会被禁止。在此意义上理解风险社会才能更好的把握社会发展趋势，使刑法更好的适应社会的发展。在非法吸收公众存款罪之中坚持允许一定限度的风险社会的理念，可以更好的把握罪与非罪的界限。 　　二、本罪认定中的几个问题 　　在《解释》明确的给出了认定的四个要件，但是在实践之中仍存在着一定的问题。 　　对《解释》规定四个要件的理解。解释中的第三、四个要件，充分说明了行为人吸收存款的特点，但是仅有这两条难以将非法吸收存款的行为与金融机构合法吸收存款的行为相区别，所以第一个要件规定必须是未经批准或借用合法形式。第二个要件是对第四个要件所用手段的列举式表述，其内容已被第四个要件包含，从内容上来讲第二个要件不足以与其余要件并列。第二个要件的表述为“媒体、推介会……等”方式，随着传播方式的发展，第二个要件中所明确列举的几种方式其内涵肯定需要进一步的明确。而且在这四个要件之中，行为的具体方式排在对行为的概括表述之前，也有不妥之处。 　　对于行为人吸收来的资金是否要求用于企业正常生产经营。在这一点上还存在一定争议。《解释》采取了折中的态度，对于吸收来的资金用于正常生产经营且能够及时清退的可以免予刑事处罚，情节轻微的还可以不作为犯罪处罚。但是笔者认为对本罪的认定不以行为人是否将资金投入到正常生产经营为准。刑法及《解释》都没有要求以吸收来的资金用于企业正常生产经营，行为人将资金用于正常生产经营的话构成非法吸收公众存款罪；如果没有用于正常生产经营则可能构成集资诈骗罪。 　　对非法吸收公众存款形式的认定。在刑法对非法吸收公众存款的形式并未明确规定，这造成了实践中认定的困难，所以《解释》对吸收公众存款的形式列举了十种具体的方式。笔者认为对这些方式的认定，还是源于对吸收公众存款行为实质的认定。存款的核心的特征是面向社会公众和约定偿还本金、得到孳息。以规定中第一种方式为例：“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的”，从行为上来讲，行为人从公众处取得了资金，无论是采用返本销售、约定回购哪种方式，公众都取回了本金，还得到了孳息。售后包租，公众提供资金，得到房产相当于拿回资金，而房产商又约定售后包租，公众可以定期收取房屋孳息，相当于利息，同样符合存款的实质特征。销售房产份额是指房产商将整套房的部分产权出售，这种按份销售的房产无法得到产权登记，购买者的权益难以有效保护，而房产商却借助这种形式吸收了公众的资金。这种行为并不完全符合存款的实质特征，但是确实存在着较大的难以控制的风险，从刑事政策的角