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先公司合同的权利义务归属 　　摘 要 在公司设立之前，发起人经常根据需要以设立中公司的名义、以发起人自己的名义或者以成立后公司的名义与第三人签订合同。然而，发起人与第三人签订的先公司合同中所承载的权利义务在公司不能成立时或最终能够成立时究竟应当归属于谁？我国《公司法》解释（三）的第2条和第3条虽已有了明确规定，但此规定并不具体，还有待完善。 　　关键词 公司设立 设立中公司 发起人 先公司合同 　　中图分类号：D9263.6文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）07-276-02 　　先公司合同又称公司成立前合同，“指在公司设立之前，即在组织公司的初步工作中根据需要而签订的契约。”豍也就是指发起人在公司设立中与第三人达成的交易。根据我国公司法的规定，公司营业执照的发放标志着公司存在的开始。因此，公司营业执照的签发是区别公司是否成立的一道“分界线”。这样，凡是在公司营业执照发放后并以公司名义进行的交易均应属于公司。也就是说，由公司享有合同权利，同时也由公司承担合同义务和责任。但是，对于那些在公司成立前所发生的交易又如何处理呢？我国公司法解释（三）的第二条和第三条都已经做了规定。但笔者认为，这些规定过于笼统，因为在公司营业执照签发之前由发起人所签订的合同可能因不同的情况而发生不同的效果。因此我们不能简单地说，当公司不能成立时，由发起人承担个人或者连带责任；当公司成立时，发起人所签订的合同当然归于公司。先公司合同根据不同的标准可以有不同的分类，其中，根据先公司合同订立时所使用的名义为标准，可以将其分为以发起人名义订立的合同、以设立中公司名义订立的合同以及以成立后公司名义订立的合同。本文主要从这三个方面来讨论先公司合同的权利义务归属。我们首先要讨论的是先公司合同的主体。 　　一、先公司合同的主体 　　（一）发起人 　　何谓发起人？各国发起人制度有所差异，因而对其界定也有所不同，主要有三种学说：形式说、实质说以及结合说。主张形式说的学者，如郑玉波教授认为发起人为“设立章程之人”，即“于章程上签名之人”。豎大陆法系国家多采此学说。实质说认为凡是实际参与公司设立或负责筹办组建公司的人均为公司发起人，英美法系国家一般持此学说。结合说认为，具备发起人身份不仅需要签名于公司章程还要参与公司设立行为。从我国《公司法》第82条和第80条的规定中我们可以看出，我国公司法采取的是结合说。 　　发起人与设立中公司之间是怎样的关系呢？主要有以下学说：（1）无因管理说。该说认为，发起人与公司之间的关系属于一种无因管理关系，在公司成立后，因其管理所成立的权利义务，依无因管理之法理，归属于公司。但该说的缺陷在于，在无因管理关系中，管理人无报酬请求权，而公司发起人则享有报酬请求权。（2）为第三人利益契约说。该说认为，发起人因发起设立而与他人所发生的法律关系是以将来成立公司为第三人而订立合同。但该说的缺陷是，为第三人利益合同只能使第三人受益，不能使第三人负担义务。而由发起人与他人所发生的权利义务却可能概括转移给公司。（3）设立中公司机关说。该说认为，发起人是设立中公司的代表机关，所以因其设立行为所产生的权利义务归属于将来的公司。（4）当然继承说。该说认为，发起行为所产生权利义务在公司成立后，当然由公司继受。该说的缺陷在于，不能说明为什么由成立后的公司当然继承。豏通过以上分析，笔者认为应采取“设立中机关说”。 　　（二）设立中公司 　　从公司的筹备设立到公司的注册登记必然需要经过一段时间，在这一过程中，公司发起人以成立公司为目的而组织人力、物力和财力等资源，并形成前公司组织状态，学理上通常将这种状态称为“设立中公司”。 　　设立中公司的法律性质是什么？主要有以下几个观点：（1）无权利能力社团说。该说认为设立中公司属于无权利能力社团，因而不具有权利能力。然而我国的公司法规定，在发起人认缴了出资以后，不得随意抽回其出资，设立中公司便由此取得了相对独立的财产，从而使其在事实上具有一定的责任能力。又根据我国相关法律的规定，设立中公司可以从事一定范围的行为，例如设立中公司可以拥有发起人缴纳的出资财产，可以到银行开立账户，还可以与第三人签订合同等。由此可见设立中公司根据我国法律的规定是具有一定的权利能力的，因此不应认定其为无权利能力社团。（2）合伙说。该说认为，设立中公司只是一种合伙关系。该说唯一的缺点是，如果发起人是一人时，自然无法形成合伙关系。（3）非法人团体说。此说认为，设立中公司是以设立公司为目的而联合起来的非法人团体，因为设立中公司同非法人团体一样，有一定的组织机构、财产、一定的权利能力和行为能力，不能独立承担民事责任。但由于其未经合法登记，与非法人团体的定义不符；而且设立中公司仅仅是一种过渡性的存在，而非法人团体是一种较具稳