试论优化我国的商标权取得制度.docVIP

试论优化我国的商标权取得制度 　　摘 要 商标权的原始取得有注册取得和使用取得两种方式，二者在法律的价值取向上分别体现了公平和效率的原则，而商标制度的历史发展也反映了从使用到注册的进程。但是单独采取任何一种制度都有无法克服的缺陷。本文试对我国目前的商标权取得制度的优化提出相关建议。 　　关键词 商标权取得 注册取得 使用取得 　　作者简介：戴彬，华东政法大学博士研究生。 　　中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）03-039-02 　　一、商标权取得方式的历史探究 　　商标最初仅仅在民间商业活动中使用，而商标假冒行为破坏了商人良好声誉，损害了消费者的利益，扰乱了市场秩序。这使得控制商标假冒行为进入了立法者的视野，最终导致了商标权的产生，以英国为代表的国家开始用反假冒的方式对商标权进行保护。 　　随着商品经济的发达，以使用产生商标权利的方式渐渐无法满足商业模式发展的需求。因为单纯的使用规则，在纠纷发生后很难确定真正的商标在先使用人。更复杂的是，同一标志被不同商品或者服务的提供者用于不同的商品和服务，或者同一标志在不同的区域范围内被使用，这会使商标的识别功能受到根本性的破坏。因此，商标注册制度应运而生。按照商标权注册取得的规则，商标权通过注册并进行公示具有了清晰的权利边界，便于商标权人维权，也消费者根据商标进行消费判断，发挥商标的最重要的识别功能。 　　可见，商标最初就是在商业实践活动中产生的，生命就在于使用，而注册取得制度的产生是为了弥补使用取得存在的权利边界和范围。使用取得也能更好地解释商标权取得制度的正当性。洛克的劳动价值论认为：（1）上帝将天堂留给自己，而将地上的一切赐给人类共有；（2）每个人对于自己的人身拥有所有权；（3）每个人的劳动也属于他自己；（4）当一个人将自己的劳动与处于共有状态的物混合在一起时，他就能取得该物的所有权；（5）一个人在取得财产所有权时应该留下足够好，同样多的东西给他人；（6）一个人取得财产所有权以不造成浪费为限。 　　商标最初是公有领域内的一种符号，只有对其投入劳动，才可以被作为个人所有的权利而授予商标权。商标的基本功能是区分商品或者服务的来源，作为识别性标志受保护。但商标的价值不在于商标这个标志本身，而在与其所蕴含的商誉。只有当商标使用人将商标实际使用于商品和服务上时，消费者才能将商标与特定的商品和服务联系起来，商标的价值才能得以体现。 　　使用取得制度存在着致命的缺陷。首先是权利有效性方面不确定，一方面，意味着商标权人必须花费额外的成本保留使用的证据，另一方面，也意味着被控侵权人证明商标停止使用也需要很高的成本。其二是权利范围不明确，单纯的使用取得无法确定一个标志上的商标权覆盖哪些商品范围，又覆盖到哪些区域。在说用取得的制度下，权利的范围和边界并不明晰，即商标权“长度”不清，权利的范围不明确，且商标权的“宽度”不明，这样的商标权又何谈“高度”——对商标权的保护力度呢？ 　　在商标注册取得制下，商标权归属于商标注册证书上所记载的主体，商标权的范围限于登记的种类，商标权更有固定的明确期限，到期需要申请延续否则商标权即告消灭。而这恰恰弥补了使用取得制度权利范围不清晰的缺陷。不过，以注册取得制直接置换使用取得制，在弥补权利界限不清的同时，却由于排除了“使用”因素，而带来了恶意抢注问题与未注册商标的保护等新问题。 　　一言以蔽之，使用取得具有天然的正当性，而注册取得则具有后天的必要性。如果说使用取得制的价值侧重于公平，那么注册取得制的价值侧重于公平，那么注册取得制的价值侧重于效率。效率与公平之间的冲突，长期困扰着人们，如何对二者进行选择，是价值选择上的重大难题之一。在效率优先兼顾公平的行动口号下，如何保障效率优先，如何兼顾公平，都是法所必须关注，并且有所作为的。 　　二、商标取得制度的现状 　　对商标权的取得，大多数国家都采取了“注册取得”制度，而美国与菲律宾这两个国家常被称为商标“使用取得”的典型。菲律宾的商标法律制度基本上是以美国的商标法律制度为蓝本，美国的商标取得制度的形成有着特定的历史渊源。普通法上的商标与商业活动密不可分。只有在与某一商业活动先联系时，“商标”才有可能存在。有关商标的普通法围绕着成为其基本理论基础的使用原理，随着个案的累积而渐趋成熟。他从起初的仅仅为商标使用人提供制止商品来源混淆的禁令救济，发展到可以为商标使用人提供一种类似于所有权那样的绝对权的救济。在这一发展过程中，普通法始终立足于如下前提：唯一需要或者值得法律保护的是先使用的结果。1879年，美国联邦最高法院在“联邦政府诉斯蒂芬”一案中的判决意见中明确地宣示了普通法上商标权的取得原则——商标权必须并且只能通过在先使用才能获得。美国是从宪法中的“贸易