I代理词2.docVIP

代 理 词 审判长、审判员： 我受本案再审申请人陈定严、汪波、洪汉碧的授权委托依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，依法参与今天的庭审活动。之前，我已参加过本案的一审、二审活动，经过几次庭审，我倾听了原告的陈述以及被告及第三人的答辩，阅览了原被告双方提供的证据，并在法庭的组织下对证据进行了质证，法庭总结了本案的争议焦点为： 1、涉案几个砖厂是否是普发建司的股东； 2、《承诺书》是否具备法律效力； 3、本案案由应怎样确定。 针对上述争议焦点，我依据本案事实和法律，提出如下代理意见，供合议庭参考并希采信： 一、涉案几个砖厂是否是普发建司的股东 根据法律规定成为公司股东有三种方式： （1）原始股东，公司设立时，作为发起人参与公司的最初设立活动，并实际出资的，是公司的原始股东； （2）继受股东，在公司设立后，依法取得公司已有股东的出资或股份的，依法取得的方式包括：依法转让、继承、离婚分割、赠与或法院强制执行等与原始股东相对应，称为继受股东； （3）增资扩股新股东，在公司成立后，经原始股东决议原股东以外的投资人可以通过向公司投资而成为新股东的。 本案大量的证据显示： （一）涉案砖厂不是公司原始股东 1、从组建公司的过程来看： 被告为证明普发建司的主体资格，以及设立情况，出示了《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、2006年12月9日《会议纪要》、2006年12月9日《座谈纪要》以及2006年12月25日的《公司设立登记申请书》、2006年12月24日的《验资报告书》、2006年12月26日的《公司章程》等证据，通过这些证据显示：2006年12月9日甘德强、伍贵七、邱华强、陈应开、王理蓉、罗泽元、李大俊、唐安东、罗泽均九个自然人在响水滩机砖厂办公室召开会议，拟定设立普州建筑材料有限公司《座谈纪要》，该纪要第一款载明：在原城区分会的基础上，另加唐安东、王飞雄、陈应开三个新建厂组建安岳县普州建筑材料有限公司，值得注意的是：在该《会议纪要》中拟定将王飞雄也作为普发公司的股东，但王飞雄并未在该会议纪要上签字认可，上述两份证据显示的仅仅是筹备阶段九个自然人设立普州建司的意向。2006年12月25日，罗泽元以法定代表人的身份向工商行政管理部门递交了公司设立登记申请书，该申请书中载明的公司名称是：安岳县普发建筑材料有限公司，不是2006年12月9日，12月19日准备设立的普州建筑材料有限公司。在申请设立时，安岳县普发建筑材料有限公司股东（发起人）名录中载明：罗泽元、唐安东、甘德强、邱华强、王理蓉、汪波、罗泽均、李大俊、伍贵七九个自然人为公司股东，每个股东认缴出资额为1万元，出资方式为货币。2006年12月24日提交的公司章程第四章“股东的姓名或名称”第五条载明：“公司由（大写）玖个自然人股东出资设立，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任”，2006年12月26日，安岳县工商局颁发了《企业法人营业执照》，该执照中载明：注册资本玖万元人民币。公司类型为有限责任公司，由自然人投资控股，以上证据充分显示2006年12 月9日、2006年12月19日在筹备设立公司所形成的《会议纪要》、《座谈纪要》的内容，在2006年12月25日向工商局申请正式设立时作了变更，首先对公司股东进行了变更：王飞雄、陈应开没有作为股东，汪波成为了发起人，其出资入股的1万元，系汪波个人出资，其合伙人陈定严、洪汉碧并未出资；其次是公司名称变更为：安岳县普发建筑材料有限责任公司。很明显，依法登记备案的公司的股东为九个自然人，庭审中证人李大俊也证实，设立公司是自然人设立的，出资也是自然人出资，而涉案的九个砖厂中安岳县城北机砖厂、安岳县鹏洋建筑材料厂、安岳县响水滩机砖厂、安岳县安东机砖厂、安岳县墙体材料厂系独资企业，而安岳县石桥机砖厂、安岳县聚力机砖厂系个体工商户，而安岳县强力机砖厂系集体所有制的非公司企业法人，安岳县麻柳树垭口砖厂系普通合伙企业，上述九个砖厂均系不同主体，不是自然人，因而九个砖厂不是公司股东。 2、从公司章程来看： 公司章程是公司组织和活动的基本规则，根据我国《公司法》规定：有限责任公司必须在章程中记载股东的名称或者姓名。公司章程对内具有确定股东及其权利义务，对抗股东之间其他约定的效力，对外具有公示的效力，是相对人据以判断公司股东的依据，因而，公司章程对于股东身份的认定具有决定作用。本案中，2006年12月24日提交的公司章程中明确了股东系九个自然人，因而，从公司章程上显示，普发建司的股东为九个自然人。 3、从工商登记来看： 由于工商登记对股东身份认定具有证权功能，具有公示力和公信力，在涉及公司股东与第三人的关系时工商登记对股东身份认定具有优先的效力，登记的股东可以以工商登记作为证明股东资格对抗第三人的依据。另一方面，第三人基于工商登