合同成立与履行治愈规则..docVIP

二．合同的成立 1．概念 所谓合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。合同成立是与合同订立紧密联系的一个概念，合同订立是一个动态描述，包括从当事人开始接触、具体磋商并最终达成合意的全过程；而合同的成立是一个静态描述，强调的是合同订立过程完成后的最终结果，即当事人达成合意这一既成事实。《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事关系的协议。”此处所说的协议一词包括了双重含义：一是指合同，二是指合意。如果以后一种含义来理解，可以认为合同本质上是一种合意，而合同的成立则意味着各方当事人就合同的主要条款达成了一致的意思表示。 从现代合同法的发展趋势来看，为适应鼓励交易、增进社会财富的需要，各国合同法大都减少了在合同成立方面的不必要限制，并广泛运用合同解释的方法促使更多的合同成立。其表现在：一方面，允许法官在合同成立的前提下依据一定的原则来解释或推断合同所隐含的条款，尽量使合同条款符合法律的要求，力求使所有的合同条款都具有效力，而不是排斥一些条款的效力。另一方面，在合同是否成立处于模糊状态时，努力解释合同已经成立。这就是普通法所确认的一项重要原则，即“对合约的词语须按照合约有效而不是合约无效的方式来理解”。例如，合同尚未成立，但当事人已实际履行合同，在此情况下，通过合同解释的方法努力促成合同成立，可以极大的减少因简单的宣告合同不成立而产生的各种纠纷，由于当事人已经做出履行，即使在各别条款不具备和不明确的情况下也应该认为促使合同成立是符合当事人意志的。尤其应当看到，促使合同成立从而鼓励交易是有利于社会财富的增长和经济繁荣的。 我国合同法为鼓励交易，也对合同的成立采取了比较灵活的规定。《合同法》第12条规定了合同一般包括的条款，如当事人的名称或姓名、住所、标的、数量、质量、价款或者报酬等，但并没有对适用各类合同的必要性条款作出强制性规定。该条款使用“一般包括”的提法，表明该条不是当事人订约时必须具备的条款，而只是一个建议性条款。同时该条也强调合同的内容由当事人约定，从而尊重了当事人在确立合同内容方面的自由。但究竟那些条款是合同成立必备的条款，合同法并未确定。《合同法解释二》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或当事人另有约定除外。”该规定对合同的一般条款给予了明确的规定，使合同成立的条件更为清楚。具体来说，合同成立必须具备以下条款：当事人、标的和数量。从解释上看，如果存在争议，则应本着有利于合同成立的目标去解释合同。人民法院对合同的解释应当遵循以下规则：第一，合同成立的根本标志在于合同当事人就合同的主要条款达成合意。所谓主要条款是根据特定合同性质及当事人的约定所应具备的条款，如果缺少这些条款合同是不能成立的。一般来说，虽然合同条款不齐备，但是当事人对合同的成立并无异议，也可以通过事后达成补充协议或者通过法院解释的方法来确立合同的条款内容。但如果当事人对合同的成立本身就存在争议，则应当由人民法院对合同的成立进行认证。第二，法院应该在确定当事人及合同主要条款的基础上，认定合同是否成立。判断合同是否成立，一是要确定当事人。因此法院应当确定当事人的名称或姓名，从而确定特定的合同主体。如果当事人是以合同书的形式订立的，合同必须由双方当事人签章。二是要确定合同的主要条款。严格来讲，合同主要条款在不同的合同中是不同的，依据《合同法司法解释二》第一条，各类合同在基本条款上也存在一些共性，即合同的当事人、标的和数量，这是各类合同所共同具备的基本条款。第三，法律另有规定和当事人另有约定的除外。这就是说，如果法律明确规定在某类合同中必须要具备某些条件，则必须符合法律规定的条款，或者具备当事人特别约定的条款，才能使合同成立。 《合同法司法解释二》第一条第二款规定：“对合同欠缺的欠款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照《合同法》第61条、62条、125条等有关规定予以确定。”如果当事人对合同规定的主要条款有遗漏或者不明确，当事人又不能达成协议补充合同欠缺的条款，在此情况下，应当按照合同解释和合同漏洞的填补方法来完善合同的内容，确定有关履行期限、地点、价款等条款。一是根据《合同法》第61条的规定，合同生效以后，当事人就质量、价款或者报酬、旅行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以由当事人通过协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。二是根据《合同法》第62条的规定具体确定有关质量、价格、地点、期限、方式、费用等条款。三是根据《合同法》第125条关于合同解释的规则，由法官解释合同，阐述当事人的真意，填补合同漏洞。 2.合同成立的要件 合同成立与合同生效是