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评清末新律 从立法主旨析其成败4行政论文范文大全.doc
评清末新律 从立法主旨析其成败4行政论文范文大全
评清末新律 --从立法主旨析其成败
正如前文所论述的,清季的中国并非一块未开发的处女地,而是拥有自己数千年法律传统的文明古国,不难想象,大量外来文明法律的植入,必然会对中国固有法律产生一定的冲击,其碰撞的结果至少有两种可能:一种是外来的战胜了固有的,即所谓的“全盘西化”,或者是基本西化;另一种是双方不分胜负,势均力敌,这就是所谓的“中西融合”或“中西参半”,融合的程度有所不同,可能是中多西少,也可能是西多中少。沈家本基于时势发展的需要,大力引进西方法律和法学,其根本目的乃在于参考借鉴,取精用宏,而决不是不问中国实际情况,照抄照搬西法,甚至盲目崇洋,否定中国固有的法学50。所谓“不深究夫中律之本源,而考其得失,而遽以西法杂糅之,正如枘凿之不相入51”,这不仅取决于清廷“中学为体,西学为用”的一贯主张,更是沈氏作为一名封建士大夫的个人思想倾向的必然反映,“仁”还是“礼”,都没有将清末修律引上西方化轨道。
四、结语
按照历史法学派的观点,一个民族的法律乃是该民族历史发展的产物,不同民族则有不同的法律传统,泰东泰西可大别为两大不同类型的法律文化传统52。清末修律,即是希冀在不从根本上触动帝制,仁德和祖教纲常等中华文化传统的思想指导下,表面上为收回领事裁判权,实质为维持清廷的苟延残喘,从而“折冲樽俎,模范列强”,把法律变革本身等同与制定西方化的各种法典,造就了中学为体,西学为用的中西法文化特殊混合体,而没有将其本土化。尽管沈家本抓住了变革的关键所在,却找不到变革的出路,只想硬闯一条道路来。他曾叹惜戊戌变法“欲速而不达”,但不变亦变的局势也将他逼上了此路。前师之车,后世之鉴,在当代法制现代化的进程中,我们是否也应不去追随,抑或少去追随那些与西方貌合神离的东西呢?这值得我们深思!
“穷则变,变则通,通则久”。“变”与“不变”,实质是一个民族本性问题,尤其是民族政治传统问题,政治专制不变,任何怪圈都跳不出去,国破而家亡,也就成了百年不变之局。
1 张铭新,《〈大清新刑律〉的重心与沈家本的倾向——写在沈家本诞生一百五十周年》,《法学评论》1991年第1期
2 郭成伟,郭瑞卿,《中国法律近代化的路径》,《金陵法律评论》2001·秋季卷
3 春秋战国时代社会空前动荡,引起思想界的空前活跃,各种学术流派竞相表现自己,号称“百家争鸣”。所谓“百家”,不过为泛指而已,影响大者有法、儒、道、墨等家,在他们改造社会的理论中,法律思想都是其不可或缺的重要内容。
4 嘉庆年间,指公元一七九○——一八二○年
5《列宁全集》第一卷,第545页
6 范明章,雷晟生编著,《中国近代法制史》,第30页,陕西人民出版社
7 清季,东西列强的坚船利炮不仅向固闭的中国输入了先进的西洋物质文明,也输入了宗教、哲学、法律以及其他各种各样的科学文化知识,史学上称之为“西学东渐”。
8 苏亦正,《明清律典与条例》,第303页,中国政法大学出版社
9 此外,清廷还聘请外国法学家担任法律学堂的主讲和参与立法的顾问。同时大量组织翻译资本主义国家的法典法规,先后译成法、德、俄、意、美、日、芬兰等国刑法;德国民法;日、德、美等国诉讼法,共三十余种。(参见张晋藩,《清朝法制史概论》,《清史研究》,2002年第3期)
10 法史学界一般公认的外国法律输入中国的渠道主要还包括以下几种:外国商人来华经商;传教士的渗入;驻外公使对清廷的影响和在华领事裁判权的客观作用。
11 当然如何评价沈家本其人,学界历来是存有争议的。众所周知,早在沈氏主持修律期间就曾遭到不少非议,这种非议一直持续到三四十年代,以致当时有所谓“反沈派”之称(蔡枢衡,《中国法律之批判》,正中书局1937年版);令人奇怪的是,八十年代中期特别是九十年代以后,贬声渐渺而褒声则几有震耳欲聋之势,尤其是在1990年秋,适逢沈氏诞辰150周年之际,中外法律史学者荟萃杭州,对沈氏“推动我国法律近现代化”所做的贡献给予了极高的评价(参见《博通古今学贯中西的法学家》,陕西人民出版社1992年版)。在此,笔者认为,评价沈家本应建立于清末法律改革本身之上,过分夸大一个人的功绩和伟大之处是不足取的。首页123456尾页
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