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国际法和国内法关系的理论重塑 国际法和国内法关系的理论重塑 国际法和国内法的关系问题是国际法学最基本的问题之一，学界取得了丰硕成果，但不管是一元论二元论还是区别联系论都存在着很大的问题，或者是逻辑不能自洽，或者不能完整的解释现象，特别是理论的某些基本构架缺乏深入的研究。本文将对基本的理论问题重新检讨，以改变认为关系理论研究没有意义以及对有关理论的惯常看法，分为以下几个部分：首先是澄清一些概念或观念为论文展开做出准备；然后说明一元论中的两种学说不是竞争性理论而是互补性理论；接着在前面论述的基础上进一步得出一元论和二元论也是互补性理论，并且说明为什么中国学者的区别联系论是一元论和二元论逻辑发展的必然结果，最后对关系理论的实质进一步进行阐述，揭示其发生泛化及泛化的原因。 　　论证前的准备 　　国际法和国内法关系理论的地位及实质 　　国际法首要的问题是国际法的性质即国际法是不是法的问题，而“国际法和国内法的关系在理论上是有争议的问题，而且，这个争议本文由论文联盟http://收集整理涉及到国际法的性质，从而成为国际法的基本理论问题”。“为深入理解国际法的性质和基础……还应从横向比较的角度进一步具体探讨国际法与国内法以法律效力为核心的各种关系问题”。如果国际法不是法律，国内法的效力肯定是高于不是法律的“国际法”的，就没有必要从法律角度来研究国际法和国内法的关系问题。如果国际法是法律，就必然要求厘清其与国内法之间的关系。所以研究国际法和国内法之间关系的一个理论的预设是承认国际法是法律，即国际法的性质问题是国际法和国内法关系问题的前提。 　　国际法和国内法关系的实质是：在彼此并存时，“各自的法律效力如何”？或者说，在彼此发生抵触时，“何者处于优先地位”？因此在“国际法是法”的前提下研究国际法和国内法关系的理论目的应该是：考证国际法是不是独立的法。并且对国际法和国内法关系的研究是为了进一步加深对国际法性质的认识。 　　关于理论的一般知识 　　科学理论是经过逻辑论证和实践检验并由一系列概念、判断和推理表达出来的知识体系。理论一般相对于“事实”或“现象”而言，对“事实”或“现象”的抽象和概括。理论最基本的构成是概念，概念是对现象的抽象，然后利用某种逻辑框架将概念和变量间必然关系展示出来以解释现象。 　　传统的社会科学受到以实验自然科学为模式的理论与研究方法制约，采用假设-演绎法构建理论。理论的检验准则包括内部和外在两个方面。内部准则即逻辑自洽性，外部标准即必须与要解释的现象一致。内部逻辑不能自洽，理论构建失败；而理论与现象不一致，就被证伪，理论就是错误的、没有解释力的。 　　对于同一种现象或者事实有许多理论，这些理论可能是互补性理论，也可能是竞争性理论。“一个现象可以用好几个理论来解释，这些理论就是互补性的”；“有些理论则是竞争性的，所谓竞争性就是这两个理论的推论跟要解释的现象都是一致的，比如‘日心说’与‘地心说’”。互补的理论可以同时是真的，即这个现象可能同时由这些理论所阐释的不同的“因”造成，这时要从经验中去验证到底哪个“因”是最重要的或真正发生作用的；竞争性的理论则不能同时成立，到底哪个理论应该暂时被接受，哪个理论应该放弃，要靠验证各个理论的推论来决定。如果把互补性理论认为是竞争性理论就会产生对某些复杂现象的认识误导和错误。 　　一元论的内部斗争 　　对同一问题都具有解释力的竞争性的理论，应该是具有同一的争论基础，否则两种理论就可能只是一种互补性的理论，或者说两者理论结合为同一个理论对“问题”解释的更为清楚，在两者之间进行取舍其实是对理论的破坏，甚至是“问题意识”被动缺失或对“问题”的主动偏离。如果是互补性的理论被认定为竞争性的理论并进行论战，只能是一次乌龙，一种自言自语。 　　国际法和国内法的关系，不管是从逻辑方面来看还是从实践方面来考察，都可能至少有两种可能。一种是国际法优先于国内法，另外一种是国内法优先于国际法。这两种都属于一元论，前者为国际法优先说，后者为国内法优先说。 　　在国际法形成独立体系以前的自然法理论，是一种法律一元论，国际法和国内法都从属于自然法，是一个法律体系。与现行的一元论都是不同的。一元论最先系统提出的是十九世纪末期德国学者提出的国内法优先说。国内法优先说认为国际法和国内法构成统一的法律体系，国内法效力优先，国际法是次一级的法律。此说源于黑格尔的“国家之上”观念，以其逻辑各国可用其本国法任意解除国际义务，会导致对国际义务的根本否定。所以遭到二元论的尖锐批评，特别是经过两次世界大战已失去影响力。 　　国际法优先说早已存在，但系统的理论则是20世纪才逐步形成，曾在欧美盛行现在仍有一定影响。该理论认为，国际法和国内法是一个法律体系，国际法效力最高，国内法从属于国际法。最著名的代表是规范法学派学者凯尔逊