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论商法的本质 童列春 武汉理工大学法学院 副教授 , 伍鹏 武汉理工大学法学院 　 　　关键词: 商法本质/特别私法/发展法律条件/技术性条件 　　内容提要: 商法的本质是指商法区别于其它法律的内在的质的规定性。其最重要的方面包括：商法属于特别私法，商法是市民社会发展的法律条件，商法是商品经济存在与发展的技术性条件。 　　商法的本质是商法区别于其它法律的内在的规定性。它制约着商法的理念与价值选择，是商事制度和法律规则设计的内在依据，对于商法本质问题的探讨可以推动商法理论和立法实践。商法本质的客观依据在于商法所调整的商事关系，商法是一定历史条件下的商品经济关系的法律表述，又是具有意志性的制度文化,探讨商法本质必须从客观的商事关系出发，考察运行中的商事实践与立法实践，同时又要考虑制度文化因素。商法本质中最重要的方面包括：商法是特别私法，商法是市民社会发展的法律条件，商法是商品经济存在与发展的技术性条件。 　　一、商法是特别私法 　　所谓私法，一般是指调整私人之间关系的法律。法律的核心问题在于权力与权利问题，公法的本质是以国家权力为核心的法律机制，行使国家的行政权、审判权等;私法是市场经济中保护当事人的权利的法律，保护公民、法人的合法权益、市场经济中的各种买卖关系、借贷关系等。 [1]P26民法、商法是私法的两个基本成分;民法是普通私法，商法是特别私法，商法的主要特点在于对私法中某些问题作出不同于民法的规定。具体体现在： 　　1.商法追求市场能力不平等主体之间地位平等。商事关系的根源是人与自然之间的关系，人在自然中必须为生存付出努力与代价，相互之间存在生存竞争，表现出竞争能力与结果的差异;在人类以社会形态存在的情况下，获得物质财富活动以社会关系形式出现。法律地位平等是社会文明性的要求，但是，这种法律地位平等的确认并不能改变相互之间差异的事实，商法必需面对市场关系中商主体之间能力差异的现实。商法一般性地确认商法主体之间法律地位平等，强调商事主体之间的权利义务的对应关系，商人只有通过交换才能取得对方利益并实现营利;商法规范的对象主要是企业，一方面，企业在商法中被认为是自然人的联合体，是扩大了的个人，不管是否具有法人资格，均以商法主体身份获得私法上的平等地位;另一方面，企业制度以其组织技术的力量形成和扩大了市场能力，导致了实质意义上的不平等。商事关系中内在地包含了产生不平等的机制，具有破坏平等的天然倾向，不平等现象作为事实状态普遍存在，因而，商事关系中的平等维护和实现难于民事关系。 　　在商事关系的不同领域中，平等情况存在差异。在商事交易领域平等是基本事实，平等的所有权者依自由意志决定交易关系，契约是基本手段，虽然商人之间则存在着市场势力的差异，仍然易于贯彻平等原则。在商事组织领域中，不平等状态是基本事实，人是作为生产要素被整合进入商事组织;在商事组织内部运行中有两种基本关系，一是管理关系。命令与服从是其基本的行为模式，本身就具有背离平等的倾向。二是治理关系。这种关系中，大股东的意志可以被当作股东会的意志，进而被视为公司意志，小股东的意志和利益需要进行特别保护;在投资者与经营者之间则存在信息不对称和经营者道德风险问题。从整个社会视角，商事关系运行的结果总是不断产生不平等的社会现实，蕴涵了破坏整个市场秩序和经济社会安全的危险。 　　商事主体制度本身的性质功能是理解主体市场能力不平等的事实与商主体地位平等的价值追求之间矛盾的基础。商主体平等是一种抽象的法律意义上的平等;在具体的商事关系中，当事人的实质地位是不平等的。这种不平等主要是商事主体的商事能力不平等和市场势力的不平等。商事关系是复杂的社会关系，只有完全行为能力人才能成为商人;在商法中，商人的内在要求中就包括了专业的商事能力，商人形成了市场中的强势群体;同时，商事关系作为一种基本的社会关系存在，生活中的普通人又通过消费者、劳动者身份进入商事关系，成为广义的商事关系主体，构成市场中的弱势群体;处于供求关系的两端，资本只有同劳动力结合才能形成具有生产能力的企业，商人只有通过与消费者之间的交易才能实现利润，强势群体与弱势群体共存于商事关系。商人是商业游戏规则的制定者、掌握者，处于主动地位;而非商人作为被动的消费者和劳动者与商人发生权利义务关系，进行利益交换，这种实质不平等关系背离了主体地位平等的私法要求。由于竞争而产生的商事组织的规模化与优化程度不同，在商人之间也存在着市场势力的差异。商事关系发展本身造就了这种不平等，商法不能消除这种差异，相反只能以这种不平等作为调整的出发点，现实商事关系中对平等的客观要求与侵害平等的客观趋势并存。 　　但是，任何法律制度均以公平正义为理念，在具体商事交易关系中，平等仍然是一种追求，交易秩序与社会安全更要求平等，所以，商法将平等作为价值选择，设计了许多矫正制度