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流质契约法律制度研究 　　　　 李学成 　　【摘要】担保人和担保权人在担保合同中约定，当债务人到期不能清偿债务时，担保物的所有权归担保权人所有，这类约定学者们称为流质契约。大陆法系各国 包括我国，对流质契约的态度是多为禁止，设定了则为无效。笔者所要讨论的是，流质契约是否应当有民事和商事的区分，对民事流质契约一律禁止的理由是否能够 成立，流质契约是否有其存在的价值？流质契约作为当事人意思自治的产物，能否成为担保物权的一种新的实现方式？这种实现方式有何好处？我国担保法中关于禁 止流质契约的规定是否应当做出必要的修订？营业质中设定的流质契约作为一种商事性质的流质契约，其为何被各国立法和司法实践承认？关于流质契约的法律问 题，学者们的论述很少，笔者对其研究始于兴趣，由于资料的缺乏，讨论的深度是有限的。学术问题只有在讨论中才能越辩越明，笔者的下述看法期待有兴趣的学者 来批判！　　【关键词】民事流质契约；商事流质契约；诉讼成本；法律发展　　【全文】　　目　录　　一、流质契约的概念和其在当代中国的现状　　（一）流质契约的界定　　（二）流质契约的分类——民事流质契约和商事流质契约　　1．对分类标准的说明　　2．民事流质契约和商事流质契约　　（三）流质契约在当代中国　　1．流质契约在我国担保法中的体现和特点　　2．担保物权实现方式的立法主义与流质契约　　3．司法实践中的流质契约及其分析　　4．流质契约不分民事和商事　　二．禁止民事流质契约——弊大于利　　（一）禁止民事流质契约的立法例及其缘由　　（二）对禁止民事流质契约规定的关注和质疑　　（三）禁止民事流质契约有利之处　　（四）禁止民事流质契约——弊大于利　　1．禁止流质契约违背了民法学中最基本的原则即意思自治原则　　2．禁止流质契约有下位法违反上位法之嫌　　3．禁止流质契约将会大幅度增加担保物权人的实现成本　　4．立法对让与担保的肯定将使禁止流质契约成为疑问　　5．禁止流质契约不符合立法价值统一性的要求　　6．禁止流质契约与国际化发展趋势背道而驰　　（五）对我国民事流质契约相关立法的检讨和完善　　三．商事流质契约　　（一）商事流质契约的概念　　（二）商事流质契约各国的立法例　　（三）承认营业质中设定流质契约的理由　　1．此乃商事习惯，立法应当予以确认和保护　　2．此乃当事人意思自治的产物，同时又符合物权变动法则　　3．此乃实质商法追求商事效率的体现　　4．此乃市场经济中风险自负原则的体现　　（四）商事流质契约的合法化与立法困惑　　四．流质契约法律制度的命运演变及承认的制度意义　　（一）流质契约法律制度的命运演变及其缘由　　（二）承认流质契约法律制度的意义　　　　一、流质契约的概念和其在中国当代的现状　　（一）流质契约的界定　　在抵押和动产质押中，担保人与担保物权人约定，当担保人于清偿期届满而不能清偿时，担保物的所有权归属于担保权人。这类约定，学者们对其称谓有所不 同。谢在全在其著作中，将按照抵押权设定契约，约定于债权已届清偿期而未清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人者称为流质契约（或流押契约，流抵契约，抵 押物代偿条款），相同情形在质权中的约定称为流质契约。 史尚宽在其著作中将约定于债权已届清偿期而未清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人的约定称为流质契约，在质权中的相同情形也称为流质契约。 日本学者近江幸治在其著作中写道，出质人不能在设定行为时债务偿还期前的合同中约定作为对质权人的偿还，取得质物的所有权，或者不能约定不依据法律设定的 方法处分质物，这种约定称为流质的合同，在抵押权中的相同情形称为直流抵押。 姚瑞光教授认为质权与抵押权不同，流质契约为日本法上的用语，仅指质权而非低押权，“流质”意味着死质，死当的意思，与台湾法上的对象、意义不同，称为绝 押契约比较合适，即在质权中称为流质契约，在抵押权中称为绝押契约。大陆法学者温世扬等也赞同这种提法。 　　综上各学者的认识，笔者认为，在质权中的这类约定称为流质契约没有争议；在抵押权中，称为流质契约或者直流抵押或者绝押契约，所代表的含义均为相同。故，笔者在下文的阐释中，一律称之为流质契约。　　流质契约的特点，依笔者而言：其一，流质契约是一种无名契约，是契约的一种，是当事人意思自治的产物。其二，流质契约的核心内容在于特定情形下抵押物或者质物的所有权的移转，是附延缓条件的法律行为。其三，流质契约一般为各国民法所禁止，而且是绝对的、无条件的禁止。　　（二）流质契约的分类——民事流质契约和商事流质契约　　1.对其分类标准的说明　　从流质契约产生的不同法律关系的性质出发，将其划分为两类：民事流质契约和商事流质契约。民事法律关系和商事法律关系两种不同特质的法律关系决