第六证人制度.ppt

（二）不应当移植该项制度 1、各国一般都规定了强制证人出庭作证的例外情形。 例如《德国民事诉讼法》第382条规定：（1）对于联邦政府或者州政府的部长，在他们的办公处所讯问之，如不在办公处所时，在他们的所在地讯问；（2）对于联邦议院、联邦参议院、州议院或州参议院的议员，当他们在集会地点时，在该地点讯问之。德国于1998年制定的《证人保护法》进一步明确规定可以以录像等方法代替证人的到庭。我国澳门地区民事诉讼法第528条规定，病人因为身体状况不能出庭的，由法官指定地点和时间对该证人进行询问； 第525条规定，对于某些特殊人员，他们有权选择先以书面证言作证，对于总督、行政特首可以选择在其办公地点接受法官的询问。 尤其是第二次世界大战以后，以保护公民的基本权利为契机，各国在立法上进一步采取了强制证人出庭的软化方法。英国1996年《刑事诉讼与侦查法》规定证人可以通过电视网络或者录象提供证据，日本1996年《民事诉讼法》第204条规定，法院对居住远离法院所在地的证人进行询问时，根据最高裁判所规则规定，可采用能够相互确认对方状态，与证人传输影像、录音的方式进行询问。 2、中国不具有强制证人出庭作证的法律文化背景。 西方国家的法具有神圣的性质。不配合法律和法院不仅是违法行为，更是一个亵渎神灵并因此使自己内心不安的行为。 日本比较法学者大木雅夫，通过历史研究和语言研究的方法，对之进行了较为系统的论证。在他看来荷马史诗中将女神忒弥斯和和她的女儿狄凯当作法和正义的神来歌颂，以及希腊苏格拉底的英雄赴义都能够说明法在西方国家不只表现为一种规范，而是非常神圣的、不可亵渎的东西。就语言学上看，日耳曼语中的法和拉丁语中的法都有正义和神圣的意义，《萨克逊明镜》的编撰者Eike von Repgow则直接说：神本身就是法，所以法是神的嘉奖。 中国缺乏这样的宗教传统，法在中国民众的心目中也不具有西方法那样的神圣性。长期以来作为中国国教的儒教不仅在事实上对神极其冷淡，甚至否定神的真正存在。 儒教一般地排斥法治主义。一般地排斥法治主义，鼓吹德治主义。“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。”孔子和子路的问答：于季路鬼神，孔子回答说，未能事人，焉能事鬼。孔子的基本思想是立足于鼓励人之正道，并采取敬鬼神而远之的态度。 3、强制证人出庭作证有违证人作证的规律。 就证人的作证的过程看，如果不激发起证人对法的神圣感和证人的良知，任何强制手段都难以奏效。证人作证过程包括证人感知、记忆、表达三个不可分割的环节，其中任何一个环节都与证人的主观心理活动相联系，对于证人的主观心理活动，即其是否感知到了案件事实，是否记住了已经被其感知的事实等，都无从说明和证明。反过来说证人也可以其中的任何一个环节的断裂为理由，对抗法院的强制措施。 2012年刑事诉讼法确立了强制证人出庭的制度。 《刑事诉讼法》第188条：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。 三、解决证人出庭问题的方法之二：证人宣誓 （一）学者主张引进 （1）宣誓有助于克服证人因恐惧、疑虑出现的压抑情绪，消除心理不平衡状态，增强证人说明事实真相的勇气与决心。 （2）国外许多国家也建立了证人宣誓制度。 《日本民事诉讼法》第285条规定，审判长应当使证人在讯问前进行宣誓。 《罗马尼亚民事诉讼法》第159条规定，没有正当理由无故拒绝宣誓的证人将受到处罚，判处罚款25—250列伊，并赔偿因此而遭受的损失。 《法国民事诉讼法》第319条甚至规定了当事人也应当宣誓的制度：在仅有一方当事人进行宣誓的情况下，判决还应明确规定，受命宣誓的当事人如拒绝宣誓或者放弃宣誓，其诉讼请求即告败诉； 英美法系国家更将宣誓作为一项重要内容予以规定。英国证据法规定：宣誓一般由法院书记官或者官吏主持。 （3）实践的证人宣誓的探索，效果较好。 （二）一般的支持理由 1、证人宣誓和强制证人出庭不同，它适用于证人愿意出庭作证的背景下，证人已经有协助法院或者一方当事人的主观愿望，因此不存在调动证人的积极性问题。证人宣誓主要解决的是防止证人作假证和伪证的问题， 2、宣誓制度的下列内容可能对证人作证产生正面约束。 一是证人宣誓是面对国徽或者其他带有庄严性的象征物，这种庄重的场面能够对证人心理上产生约束，并进一步加深证人对作证这一法律行为意义的理解； 二是宣誓的证词多数是证人以自己的人格担保证言的真实性，一般来说证人如果和案件没有较为直接的利益关系或者和当事人有一定的亲属关系，证人不会牺牲自己的人格做假证。培根曾经说过：