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强制缔约制度重思 　　摘 要：强制缔约是合同法上的一项重要制度，对于强制缔约，通常从合同自由的限制视角进行理解。强制缔约在限制一方当事人缔约自由的同时，也扩张了另一方当事人的缔约自由，在此视角下，强制缔约的边界得以厘清。本文依据缔约义务主体的不同，对强制缔约的类型进行了重新划分。 　　关 键 词：强制缔约;契约自由;命令缔约;强制要约 　　中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2015）03-0114-07 　　收稿日期：2014-12-12 　　作者简介：贾翱（1981―），男，吉林四平人，东北财经大学法学院讲师，法学博士，研究方向为公司法学、民商法学。 　　强制缔约是合同法上的一项重要制度，我国1999年的合同法中已有相关制度。在司法实践中，也有一定的强制缔约司法判例，而且在社会亦有增强强制缔约适用场合的呼声。但是对强制缔约制度的理论基础、内涵、范围乃至类型等关键问题的研究上学界仍然存在分歧。在立法上仅有零散规定，并未形成统一的规则。在司法实践中，虽然出现了一定的司法判决，但是判决依据和结果并不统一。因此，对强制缔约制度的探讨有其实益。 　　一、强制缔约与契约自由的扩张 　　何谓强制缔约？强制与缔约两者之间是否本身就存在着不可调和的矛盾？有学者针对强制缔约提出了一个带有根本性的问题：“缔约只能通过合意，在强制情况下不可能成立有效的合同，换言之，合同是不能够通过强制方式达成的，如果必须承担实际上的事实履行义务，则可以由法律直接作出规定。”[1]对于强制缔约与契约自由的关系，一般的研究者皆认为，强制缔约是对契约自由的一种限制。例如，我国台湾著名学者王泽鉴认为：“就一般原则而言，此种缔约自由或相对人选择自由，确属合理而必要。惟倘不加任何限制，难免构成自由的滥用，因而产生强制缔约制度。”[2]德国学者梅迪库斯认为：“如果有人被强迫订立合同，那么这就是对合同自由的最大限度的干预”。强制缔约常在契约自由被限制的大框架下予以讨论。同时，这种视角自然而然地延伸出“强制缔约义务”的概念。也就形成了“契约自由的限制――强制缔约义务”的进路。例如，有学者认为，所谓强制缔约，是“市场中的商品或者服务提供人，基于社会保障、维护市场开放和良性竞争秩序、保护消费者和人格平等原则而负担必须与交易相对人订立合同的义务。”[3] 　　然而，这种从契约自由的限制到强制缔约义务的理论进路有其不可克服的弊端，第一，这种从对契约自由的限制并寻求其正当性的视角并没有能够回答上述学者提出的问题，强制缔约的存在意义不能在对契约自由的限制中找到答案。第二，这种观点自身也存在着逻辑上的矛盾。缔约一般需要经过要约和承诺两个阶段，如果我们将要约和承诺过程中可能受到的强制进行分析，至少可以得到四种类型：第一种是强制要约，强制承诺;第二种是强制要约，任意承诺;第三种是任意要约，强制承诺;第四种是任意要约，任意承诺。在上述四种方式中，强制缔约常常指的是第三种情形。而与之相比，第一种情形无疑更加具有强制性。①但无论如何，上述方式都意在促成合同的订立，如果我们把反对的情形考虑进去，至少还有第五种：禁止要约，同时禁止承诺，即禁止缔约。②则存在更严重的对契约自由的限制情形。如果在解释上，将第一种情形也包含在强制缔约的框架之下，梅迪库斯的论断仍然成立。但问题在于，这种理论上的解释是否存在意义，因为第一种情形已经严重偏离了合同法的框架，在成熟的市场经济环境中发生的可能性也变得越来越少，其基本理念已经偏离了合同法的规制范围。但是第三种强制缔约情形则与此不同，在合同法中取得了越来越重要的地位，甚至变得常见。两者在合同法中的这种差异，说明两者之间存在重要的差别，将两者放在一个上位概念下进行讨论是否具有合理性？第三，这种以义务为本位的理论与当代社会权利本位的理念不符，同时理论自身也没有回答义务所指向的对象。 　　事实上，如果我们能够跳出契约自由的限制这一视角，脱离由契约自由的限制到强制缔约义务的进路，这一问题可能寻得答案。强制缔约在合同法中为什么会存在？笔者认为，其原因在于强制缔约并没有取消合同自由，契约是双方或多方参与，其中一方受到的强制并未取消契约自由。在很多情况下，契约自由受到更大程度的限制，很难说强制缔约是一种最高限度的干预。例如在命令缔约的场合，双方当事人均无选择对方当事人的自由。在强制缔约的场合，一方当事人的缔约自由在受到限制的同时，另一方当事人的缔约自由就会得到极大的扩张。 　　将强制缔约的理论基础界定为合同自由的扩张，并形成“契约自由的扩张――强制缔约权”的进路，主要有以下三点价值。 　　第一，明确强制缔约制度的理据。合同自由是合同法的灵魂，在强制缔约制度中，一方当事人的契约自由得到了极大的扩张。这种扩张在现代工业