89公司治理[精].doc

89公司治理 刘俊海： ??????中国人民大学法学院教授，博士生导师，中国人民大学商法研究所所长，中国人民大学法律顾问。 ??????深圳证券交易所博士后工作站博士后导师、中国法学会证券法研究会常务理事、海峡两岸法学交流促进会常务理事、北京仲裁委员会仲裁员、厦门仲裁委员会仲裁员、《中国资本市场法治评论》主编、《资本市场法治网》 主编、多所大学法学院兼职教授等。 ??????主要研究专长为公司法、证券法和其他商法经济法前沿问题。作为核心咨询专家或起草工作小组成员，参加了《公司法》、《证券法》、《证券投资基金法》、《合伙企业法》、《政府采购法》和《企业国有资产法》等商事经济法律的研究、起草和修改工作。独立承担或主持了国家社会科学基金项目《规范、健全、发展资本市场的法律问题研究》等多项课题研究项目。 一、公司治理的含义及存在的问题 公司治理，是确保公司的管理层对股东利益和利益相关者负责的一系列的制度安排和商业实践。 公司治理有几个层面的含义：第一，作为一种哲学理念也注重公司治理的基本要求；第二，立法者所做的一系列有利于提升公司治理水准的法律制度；第三，企业内部层面良好的公司治理的实践（公司良治）。 公司治理这三个层次都很重要，没有好的公司治理理念，不可能有好的立法，没有好的立法也不会有好的商业实践，像中航油的失败案例就值得我们警醒。 完善公司治理的好处有很多，首先，它是公司核心竞争力的基础，是公司命脉之所在。2002年6月，贝克.麦肯锡发表了一个研究报告，如果两家公司的财务业绩完全相同，但是公司治理的水准不一样的话，公司治理好的股票在国际投资者眼中是值钱的，是溢价的，在西欧和北美的溢价是10%—12%，在东南亚、日本和拉丁美洲的溢价是20%—22%，在东欧和非洲的溢价是30%—35%。 美国的公司治理最为典型，它的问题主要是在高度股权分散的市场结构中涌现出了“小鬼当家”的内部人控制。中国也有内部人控制，但是美国人是“小鬼当家”，没有一个大股东来控制公司的管理层。所以，美国人认为，首要的问题是内部人控制，第二个问题是“3A”问题：一是审计委员会出了问题，二是律师们出了问题，三是会计师出了问题。还有内部人控制衍生出来的CEO贪婪自大、过于自信、挣钱过多等问题。 我国公司治理存在的主要问题： 1.不合理的股权结构，即一股独大。 2.长期的股权分置。 3.内部人控制，与美国人不一样的是一股独大下的内部人控制。 4.公司高管的激励机制和约束机制同时疲软，这也是计划体制下的企业走向市场经济体制必然出现的一个暂时性现象。 我把现在国企的高管概括为四类猫：一类猫叫褚时健猫，辛辛苦苦抓老鼠，但也都敢偷吃金鱼，现在云南某山区种萝卜；第二类猫是雷锋猫，辛辛苦苦抓老鼠，不偷吃金鱼，但缺乏可持续发展能力；第三类猫是不抓老鼠、不吃金鱼的庸庸碌碌的猫；第四类猫是不抓老鼠、专门偷吃金鱼的猫。 四类猫的现象普遍存在，我认为四类猫都不是我们鼓励的主流，我们鼓励的主流企业家应是辛辛苦苦地为主人抓老鼠，而且光明正大地拿到应该吃的金鱼。 5.信息披露不透明，尤其是在上市公司。 6.中小股东权益保护存在制度性缺陷。 二、公司良好治理的六大标准 （一）能够弘扬股权文化，尊重股东价值。 （二）透明度。 （三）股东平等。 （四）公司社会责任：强调公司为股东谋求投资回报的同时，不忘记对劳动者、消费者、环境利益承担社会义务，履行社会责任。 （五）问责性：一方面强调公司高管要诚实守信、勤勉尽责；另一方面应有很好的责任追究机制。 （六）民主性：现在公司治理强调民主，股东会、董事会、监事会更多的是强调权力的分配和制约。 完善公司治理也是新公司法的一次主要任务，一是改革了股东大会制度，二是改革了董事会制度，三是实现了董事长的削权革命和法定代表人制度的创新，充实了监事会的职责，强化了高管的诚信义务，对总经理制度也做了相应调整。 三、公司自治和公司章程 这次新公司法注意到旧公司法重管制轻自治的缺陷，所以就弘扬了公司自治的精神，公司章程、股东协议可以就公司治理中的问题做出约定。 新公司法鼓励公司自治： 1.鼓励公司章程做个性化的量体裁衣的设计。 2.出资比例和分红比例脱钩。 新公司法第35条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。” 3.就控制权而论，新公司法也实现了出资比例和表决比例脱钩的问题。新公司法第43条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。” 四、股东大会制度 （一）股东会的职权 股东大会制度这次修改做了几个微调，针对1993年公司法第38条股东会的职权，有两个方面的调整：一是删除“对股东向股东以外的人转让出资作出决