《施工人无资质税金、利润是否应支持.docVIP

王芳律师：施工人无资质，税金、利润是否应支持王芳律师——系江苏淳博律师事务所律师，侧重于公司企业法律事务、房地产建筑工程专项及民商事法律的研究、经济犯罪辩护及与此相对应的司法实践操作，同时对房地产私募股权基金的设立运作、信托融资产品发行等可提供全程法律服务。法律功底深厚，业务娴熟，经验丰富。138-1388-6776 (咨询请说明来自法律快车) 访谈内容： 法律快车网： 您好，王芳律师，感谢您在百忙之中来到我们法律快车律师访谈栏目组作客，各位观众朋友，大家好！大家好，我是江苏淳博律师事务所王芳律师。请问施工人无资质，合同效力如何？工程款该如何结算？这个问题提的很好，也是我们实践中常常遇到的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，建设工程施工合同无效。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。按照上述法律规定，即使因为施工人无资质导致合同无效，工程经过竣工验收合格的，施工人也可以要求参照合同约定的价款进行结算。请王律师，在本案中因为没有书面的施工合同，那么该工程款应当如何确定呢？前面提到的司法解释要求合同无效可以参照合同约定的价款进行结算，一般在有书面的施工合同的情形下，当然可以要求参照合同约定的价款进行结算，但是本案中，因为原被告之间没有签订书面的施工合同，没有可以参照的合同价款，也没有对合同的计价标准进行约定，应当按照定额进行计算。2009年双方同意委托的审计机构确定的审计造价金额经过了双方的确认，那么应当视为双方达成了对合同价款的约定，按照此价格进行结算。后期因为案情变化，原告在诉讼过程中再次同意委托司法鉴定机构进行造价审计，视为双方再次对合同价款进行了变更，法院既可以参照鉴定机构确定的价款结合双方的质证意见综合确定。请问王律师，因施工人无资质，企业管理费是否应当判给施工人？我的观点还是认为应当判决给施工人，主要理由有：（1）取费与施工人的资质没有任何关系，只是与工程类别有关。（2）《江苏省建设工程费用定额》中制定的费用定额都是以有资质的企业制定的，包括各种取费的费率、利润率、税率在内，如果企业管理费可以不计取的话，那么其他的各种费率、利润率、税率也必须进行拆分调整，如何拆分，定额没有规定。如果去掉管理费，而其他费率、利润率、税率却按企业计取，势必会侵犯原告施工人的利益。（3）因为费用定额是以具有资质的施工企业为主体制定的，才有了企业管理费这一费用的构成，如果是以个人为主体制定费用定额的话，企业管理费就是另外一种形态。请问王律师，企业管理费应当归承包人所有，那么税金和利润呢？我认为还是应当支持给施工人的。一部分原因与企业管理费的表述是差不多的，另外还在于：（1）司法解释中规定工程竣工验收合格后，合同虽然无效可以参照合同约定的工程价款支付。该工程价款从法律规定及相应的规范上来看，是由直接费、间接费、利润和税金组成。税金包括在价格内，这也是符合我国商品价格的特征，即价内税。况且，在工程款还没有结算的情形下，税金还没有上缴税务部门，合同中如果没有约定根据通常的做法，税金一般是由承包人来缴纳，该部分税金也应当是归于税务部门而不能直接由发包人所享有。（2）国家之所以规定资质管理，主要目的就是保证工程质量，既然工程已经竣工合格，再讨论资质问题已无意义。在合同签订之时，被告明知原告没有施工资质仍然同意由其施工，待工程交付验收合格之后又以无资质为由拒付包括利润、税金等在内的工程余款，也违背了诚实信用原则。（3）根据民法通则的规定，若施工人没有取得相应的资质，法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。由此可以看出，即使要没收非法所得也应该只限于承、发包人非法转包、违法分包、资质被挂靠所收取的管理费，没收实际施工人应该取得的利润没有法律依据。（4）从公平角度来看，如果不支持实际施工人应该取得的利润，而将该部分利润留给发包人，基于同样一份无效合同，一方遭受重大损失，而另一方当事人发包方却获得了很大的非法利益。这是有违合同公平合理的基本原则的。不管是个人还是企业施工，业主得到的建筑物都是一样的，没有任何区别，也即是说无论企业还是个人施工固化到建筑物里的人工、材料、机械的消耗量是一致的，只不过成本不一样。对于同一个建筑物而言，成本高了，利润就会变低，反之，利润则高。如果以个人为施工主体考核施工人的成本，却以企业为主体支付利润和税金的话，对原告施工人是不公平的。江苏省建设厅苏建价（2009）107号文件能否作为判决案件的依据？法院依据此文件中对企业管理费、利润和税金的规定作出的判决是否合理？第一，江苏省的这份文件是江苏省建设厅颁布的，属于政府部门规章，根据我国法律规定，政府部门