[王梨华专利维权路上的九九八十一难完整版含避难法宝.docx

专利维权路上的九九八十一难【完整版含避难法宝】作者：王梨华摘要：专利侵权诉讼具有技术性、专业性、复杂性，代理专利案件对原告律师提出特别高的要求，所以说当原告更能考验专利律师的水平和预知未来的能力，也许原告维权路上要经历九九八十一难……前言最近常常代理专利侵权纠纷的被告方，胜多败少，没有败诉的律师也未必是好律师，没尝过败诉的滋味怎么感知胜诉的喜悦。不是因为水平和能力有啥特别，其实大部分代理被告的案子在有一定经验的专利律师手上结果大多是差不多的。毕竟孙悟空式的律师是少数，另外现阶段为什么代理专利侵权案件的被告方的红利还那么大，有一个不容忽视的原因在于现阶段专利质量总体不高，专利容易被宣告无效，还有专利撰写的疏忽或撰写的不完美能让被告钻到空子，这种情况再未来会逐步扭转，未来专利案子很可能也慢慢像商标侵权案件一样，被告输的案子会越来越多。由于专利侵权纠纷具有技术性、专业性、复杂性，代理专利案件对原告律师提出特别高的要求，所以说当原告更能考验专利律师的水平和预知未来的能力，因为原告维权路上要经历九九八十一难。第1难【侵权找不到被告】侵权制造厂在边缘地带，无厂址、无厂名、无名牌，无营业执照，列谁为被告都是头痛的事。【避难法宝】考虑以销售者入手，先行起诉销售者，再根据销售者提供的制造商追加或撤回案件后重新起诉。还有如果发现存储侵权产品的仓库，可以把仓库产权人先行起诉，待其交代后再变更被告或重新起诉。第2难【外贸产品不在国内销售】做外贸的侵权主体在国内又不销售侵权产品，国内也不做宣传，生产厂房大门紧闭，申请法院证据保全没有基本的初始证据，难以启动。【避难法宝】1、冒充老外采购商，经过一段时间的业务接触，取得被告信任之后慢慢下单，采用工厂验货或者先行上门提样品进行检验为由国内取证，或者让被告将样品寄到国内的港口或国内外贸公司，同时保留之间的邮件往来证据。2、针对法院启动保全难，先尝试与被告进行适当的邮件沟通，如果有可能到工厂外围拍些照片，也能说明至少采取过行动只是未成功才申请法院证据保全，与法官保持充分友好沟通希望得到法官的理解。第3难【原告要侵权和无效两场都要赢】专利诉讼经常伴随专利无效，有些案件经历专利侵权民事诉讼一审、二审，专利复审委员会专利无效，专利行政诉讼一审、二审，原告要守牢任何一个环节，而被告只要突破一个链条就可以“逍遥法外”。【避难法宝】谨慎分析起诉。第4难【广交会不能取证到实际产品】广交会、产品展览会等只拍照到产品的外形图片，没有产品的内部结构，因此通过发明或实用新型维权很难。【避难法宝】可以通过组委员进行专利投诉，如果能够购买的也可以通过公证方式购买，如果不能购买，比较困难的做法是申请法院证据保全，但需要广交会召开之前的一段时间先行立案，并与法官进行充分沟通，或者法官的支持，难度有点大。当然广交会的展览照片有助于之后提高侵权损害赔偿额。第5难【专利侵权与无效不同代理人之间未配合好】专利维权原告请的是一个律师，专利无效请的是另外一个律师，两个律师沟通不顺畅，各干各的事，专利无效程序中的律师为了尽力维持专利权有效，拼了老命地缩小保护范围，使出吃奶的劲来解释权利要求的技术特征与现有技术的区别，结果没有照顾到民事侵权诉讼中对保护范围的扩大要求，结果造成保护范围过小，或者增加了禁止反悔原则的内容，限制了等同适用，所以说有时候没有猪一样的对手，却有猪一样的队友。【避难法宝】专利无效宣告是侵权诉讼衍生出来的附属纠纷，因此专利无效宣告应当全局配合侵权诉讼，为侵权诉讼服务，特别是在涉及缩小专利权保护范围的问题上要达成一致意见，避免保牢专利权但将侵权行为排除在专利权保护范围之外。第6难【先在网络上销售后再申请专利】原告在专利申请日之前在各大网上进行了技术宣传，在淘宝上进行了销售都生成了订单，维权因为专利在先公开而不成功。【避难法宝】专利就是“见光死”，所以尽量避免这样的情况发生，另外如果将已经公开的产品再申请专利，那么要确保权利要求中的一个特征在产品宝贝详情的图片中是找不到的（或者说至少照片上没有细节拍照到）。如果实在难避免又要硬着头皮起诉，那么也选择那些不知道有这个销售记录的被告作为起诉对象。第7难【自己的技术被别人抢注】自己最早原创，但被别人抢先申请了专利，维权反遭抵制，专利反而给别人做了嫁衣裳。【避难法宝】这也是专利知识欠缺造成，当然看看是否可以考虑专利权权属纠纷或者通过侵犯商业秘密的方式进行反击，但事实上都比较困难。第8难【购买产品未经过公证环节】取证没有经过公证，到被告厂里拿了一个侵权产品就往法庭送，这样的案子即使产品是被告生产的，被告在法庭上也几乎会否认的，不要指望现阶段的被告会良心发现，被告律师代理就更不会承认了，如果承认了导致损失谁来承担，一般律师不会“笨”到这个程度，当然现在流行的开庭发誓制度，不知道管用不管用。这样的案子往往