在批判与创新中变迁的公法理念.docVIP

在批判与创新中变迁的公法理念 　　摘 要： 狄骥通过对国家主权理论的各种衰落迹象的分析，指出其身处一个理论变迁的时代。国家主权理论的陨落伴随着公共服务理论的崛起，新生的理论不仅破除了国家意志与个人意志之间的等级关系的迷信，还给出了区别各种意识差异的唯一标准，即是出于何种服务目的之科学结论。公共服务理论的形成为公法的理论危机寻找到了一条新的路径，也成为构建现代行政国家的基础，此种理论也应当作为我国法治国家建设的基石。 　　关键词： 狄骥；公法的变迁；公共服务理论 　　中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）23-0108-02 　　作者简介： 靳海婷（1989-），女，回族，广西桂林人，广西大学硕士研究生，研究方向：宪法与行政法。 　　法学随着被改造的法律制度而转变，在新的‘人类尺度’内重新建构其理论体系。[1]其中作为掌管公权力运作的公法体系，其理论上的变迁与演化，对相应时期下的公民权利保障及社会管理影响深远。狄骥在批判苟延残喘的主权理论时的淋漓尽致，即使当中仍然存在不理性的批评，但也为公共服务理论的合理性及可行性奠定了基础，指明了公法的发展的方向。狄骥是一位对现实具有独特洞察力的学者。公法变迁理论产生于他对变幻莫测社会现象独到的审视，并敏锐地察觉到了新的社会秩序产生的萌芽。 　　一、批判：主权理论的衰落 　　狄骥将主权理论的起源作为探究公法理论变迁的起点。早在封建时代，主权几乎完全消失，其再次出现是一个近代的现象。博丹首创先河，对主权进行了理论上的阐述，将主权定位为君主的私有物。其论证的基础却是基于充满疑点的“社会契约论”上，以至于理论的构建有如摇摇欲坠的大厦般，可能在顷刻间倒塌。 　　狄骥认为，主权理论衰落的原因是纷繁复杂的，有些甚至早在主权国家体系产生之前就已经存在，而且根植于这一体系的内部。狄骥之所以宣称主权理论“破产”，是因为这一理论与现实有极大的不相融性。集中体现在国家与民族的不相容性、三权分立与联邦主义的矛盾性及专制制度与个人利益的相互排斥三个方面。主权理论通过宣称国家主权与人民主权的一致性来模糊这些矛盾焦点。诚然人民在特定时空能够对国家主权造成一定的限制，但是要求空间与时间上的高度契合。所以，这种制约是很有限的。卢梭的《社会契约论》里所叙述道：“无论是谁，如果拒绝服从公意，全体人民便可以强制他服从，这即意味着人民可以强迫他自由。”[2]这种理论的危险性可见一斑。 　　二、创新：公共服务理论的兴起 　　如果说“国家主权理论”是一种带有浓重学术气息的纯理论的学说，甚至有些形而上学的痕迹，那么“公共服务理论”则是一种深受实证主义影响的，带有现实主义色彩的理论创新。公共服务的概念并不能算是一种新生事物，在统治者与臣民中出现明显的界分之时，公务的概念随之产生。因为统治者身份的特殊性，让人们认识到统治者既然享有着权力就必须承担相应的义务。权力的行使必须与义务的履行同步，这也就是公共服务概念的雏形。早在十六、十七世纪欧洲加尔文教派法学家中就已经流传着“公共权力必须服务于共同体利益”的观念。狄骥在对“共同体”（即个人组成团体）组成方面的理论完善上，进一步强调“尽管国家不是唯一的公共服务提供者，但它却是整个公共服务体系的统合与协调者。国家不是一个发布命令的权威或是一个主权者，而是公共服务的合作体系。”[3]基于对此种国家角色转换的探知，狄骥认为，由于社会的急剧转型和社会问题的不断凸显，人们期待政府履行的服务只能越来越多。若一味地对国家采取质疑和限制的手段，将不利于公共服务系统的高效运转。所以公共服务必然成为公法领域中的基础理论。沿着公共服务理论的进路，福利国家、规制国家和行政国家理论的兴起，恰到好处的证明了现代公法的发展趋势。 　　三、吹毛求疵：公共服务理论上之瑕疵 　　狄骥在该书中介绍公共服务理论时的基本观点是，公共服务的观念实际上存在于特定国家的统治者所负有的确保职责不间断地得到履行的法律义务中。对于这个义务问题，狄骥在对现实进行理性观察基础之上进行了明确地回答。这种义务是加诸于政府的纯粹的道德义务，也是一种能够被赋予某种约束力的法律义务。狄骥指出，在政治权力和公法中始终存在有组成社会群体这个不可或缺的因素。统治者与其臣民的区别是自然形成的。因此，政府有义务实施的行为是公共服务。虽然在论证上仍然存在诸多的不恰当之处，但是作为促进公法理论进化的著作之一，不能磨灭其存在的价值。 　　狄骥在在书中写道：“任何行为都不会因为自身的目的不合法而宣布为无效。”当时的大多数行政行为都具有这一特性。“行政机构的自由裁量权”的概念也恰巧被学者提出来。在行政裁量权理论下“越权行为”难以有其立足之地。也就是说，狄骥认为行政机构的自由裁量权与越权之诉是相排斥的。 　　在此观点