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(考研法理
法理司法解释可以作为我国的法律渊源中国主流的法理学教材上讲的法的渊源,随便翻哪本书,都没有提到法律解释是渊源。法律解释包括立法解释和司法解释,而立法解释属于立法范畴,当然也就是法的渊源了,一般说法律渊源包括法律解释和有关法律问题的决定,其实指的是立法性的解释和决定,比如全国人大关于刑诉法的六部委联合说明,就属于立法解释,是法律渊源。而一般认为司法解释是依附于具体的被解释法律,说明法律如何适用和法律适用的正当性的,不具有独立性,因此不是渊源。但问题是,中国的司法解释很多都具有立法倾向,比如高法的民诉证据规则那个解释,说的都是法律没有规定的东西,那完全就是在立法了,所以中国的事情麻烦,看你自己怎么判断了。而实践中我们很多讲部门法的书,有的也把司法解释列为渊源,好像法硕的教材还还是司法考试的就说民法的渊源包括最高院的民事解释规范性文件(如民通意见)。。。。。。从法理角度来看,司法解释并不属于法律渊源,因为最高人民法院并不享有立法权的机关。但在我国现阶段,由于立法的不完备,最高人民法院作出了大量的司法解释文件,包括系统意见文件和个案批复文件,这些解释已远远不是被当作精通司法解释看待,而是具有法律渊源的地位,在实践中已经被作为法律渊源援用。司法解释事实上已经成为法律渊源。故司法解释原则上不是法律渊源,但如上所述,在实践中已被作为法律渊源援用.同意积极分子的观点。必须要区分的是法的渊源和法律效力代表着不同的意义。行政解释和司法解释虽然不属于法的渊源,但是他们也具有法律效力。实际上,对行政解释的概念,也没有统一的说法。我倾向认为,广义的行政解释既包括有解释权的行政机关对法规本身作出的解释,也包括有解释权的机关发布的解释法规的规范性法律文件和没有解释权的行政机关作出的“解释”法规的规范性法律文件。首先,对法的解释权只属于三种机关:全国人大常委会,国务院及相关部门,最高法和最高检。其他的机关对法作出的看似解释性的文件只能认为是规范性法律文件,比如:工商行政管理部门对工商登记管理条例中关于何为“有伤社会风气”的解释或者只能包含在具体行政文件中,即使单独作出解释,也只能认为是规范性法律文件,而不是法律解释。其次,司法解释和狭义的行政解释(不包括国务院和相关部门对行政法规的解释,而是行政机关在适用法律的过程中,对法律作出的解释,或者没有解释权的机关作出的解释性文件)一样,都不是法的渊源,不能作为法院判案的依据,只能作为参照或者参考。我觉得法律解释的效力等同于行政机关的行政行为,即在与宪法,法律,行政法规不相违背的情况下,具有当也就是部门法从实践出发,人有认为是渊源,但在法理学上,却不包括。需要你自己拿主意了!判断分析题有时候不一定有绝对正确或错误的时候,只要你能自园其说,说的有道理,就能得分,没有标准答案。你能马上判断出来那个说法的正误,你就先说这个说法是正确还是错误的,如果是半对半错,那你就说他不全面或者是片面的。实在是不知道怎么下判断就不要说。接下来就是分析嘛,这个说法为什么对,或为什么错,或为什么不全面。反正就是把你所知道的关于这个命题的有关知识都说出来,搞不清楚是对是错就不要表态就是了公法与私法三、三大结构要素的区别? 1.调整对象,私法的主要调整对象是个人(法人)与个人(法人)的利益关系,公法的调整对象主要是国家与个人(法人)的利益关系,社会法的调整对象是社会经济生活中的市场主体与社会间的关系。西方法学上所谓“强者”与“弱者”的关系(即强大的市场主体与社会弱者诸如消费者和劳动者的关系),只不过是市场主体与社会间关系中的一种典型形式而已。我国法学界认为经济法还调整政府与经济主体的关系,这是对政府作为社会利益代表的身份的曲解。? ? ? 2.调整方式,私法与市场的自行调节相适应,保证市场主体的权利、自由和平等;私法的方式以个人自行调节为主;“私权自治”或“私法自治”实际上就是指私法的自行调节方式。由于市场的“效益最大化”准则的弊端,国家权力的干预成为必要,于是公法为宏观调控起到依据的作用,一方面保证权力的正常运转,另一方面也防止权力滥用;公法的方式以国家的强行干预为主。事实上正是国家传统的公法和私法都已经无法达到调整社会关系的目的,才使经济法出现在法制历史舞台;私法的自行调节已无法满足控制垄断的不正当竞争的要求,而公法的强行干预会影响市场竞争主体的自由和平等;只有将两者的特殊作用结合在一起产生一种崭新的法律调整方式,方能适应垄断时期市场经济的要求。社会法与市场经济的竞争性所带来的社会公害、风险因素相关,主要功效在于限制市场不公平竞争,限制市场引起的公害,使风险分散、转移,让公众来承担风险以减少损失,体现社会互助合作精神,保障社会公共利益。社会法结合了上述两种调节方式,以社会性的平衡为特征形成了“政策平衡”的独特方式。它既不是简单的国家直接干预方
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