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制宪权的主体及其证成 　　[摘 要]在自然法意义上论证制宪权，无法实现历史与逻辑的统一，将会不可避免地坠入虚妄的超验困境。要理解制宪权的运作及其享有主体，首先得考察制定宪法的社会实践。革命和进化是制宪权的真实运作形态。人民作为制宪权的主体，包含政治哲学和政治实务两个范畴，前者为制宪权提供了正当性归宿和价值基础，后者为制宪权提供了实证支撑和操作平台。制宪权主体只能在人类历史经验和社会运动中发现和证成。深入探讨社会生活与宪法的内在关联，才能洞悉制宪权的奥秘。 　　[关键词]宪法；制宪权；自然法；人民；革命 　　[中图分类号]D911 [文献标志码]A [DOI]10.3969/j.issn.1009-3729.2013.01.016 　　制宪权是一切宪法规范和宪法现实的逻辑前提与制度基础。宪法的创制是宪法实施的前提，一切国家权力都是宪法的产物，并在宪法规定的限度之内运行。如果说在一国法律体系中，国家权力的正当性可追至宪法，那么，制宪权的存在依据又在哪里？谁才是制宪权的真正主体？如果对此没有深入探讨并予以必要的实证分析，则宪法学的研究就如浮萍无根，难以持久。西方宪政史一直将自然法思想和社会契约论作为宪法的高级法背景，把上帝和基督教视为宪法的“超验之维”[1-2]，试图通过自然法对制宪权予以逻辑证成。英国学者劳特派特就曾宣称：“如果没有自然法体系和自然法先知者的学说，近代宪法都不会有今天这个样子。在自然法的帮助下，历史教导人类走出中世纪的制度进入近代的制度。”[3]还有论者将上帝作为制宪权的主体之一。[4]（P86）笔者认为，制宪权不可能通过自然法予以证成。本文拟对制宪权存在形态予以实证性分析，并在此基础上论证制宪权的主体和正当性归宿在于人民。 　　一、超验与虚妄：自然法不可能证成制宪权 从本质上讲，自然法可归为一种超验的体系，从古希腊至近代启蒙运动的蓬勃复兴，自然法一直执着于应然范畴的逻辑建构。从理论上讲，自然法的确给实在法提供一套评判标准，然而在论证宪法的正当性或制宪权的真正主体时，上帝、理性等显得过于虚妄。自然法理论不能提供一个公认的价值标准，也不能找到一个实在的而非抽象的制宪权主体。即使属于同一阵营的众多启蒙思想家，他们对自然法的理解其实也是各有不同的。比如他们对自然状态的理解、对拿自然法思想所要言说的事情、对人性的假定和判断等，均不相同。对于这一点，我们只要读读西方近代的经典著作，就可以比较容易地看出来。在笔者看来，自然法思想也许只有在一点上可以达成最大的共识，即在现实的实在法之上存在着自然法，它是用来批判存在于当下的实在法的，仅此而已。至于对自然法的理解，正可谓一千个人心中有一千个自然法。 　　当人人都可以为自然立法的时候，超验的理论体系将不可避免地产生固有的局限。我们可以换个角度想一想，如果自然法的内容不能为我们所知晓，那么它如何充当检验实在法（含宪法）的标准与样板？而当自然法的内容已经确定明了，则人们努力地立法并实施又有什么意义？直接秉持自然法就行了嘛！这其实正是带有超验色彩的自然法的两难：在形而上的层面，自然法凌空蹈虚，在形而下的层面，自然法无法予以操作实践；在两个层面之间，自然法没有一个沟通的渠道和途径。自然法思想容不得任何对它的质疑，启蒙思想家给自己设定了一个正确的命题作为演绎自然法内容的前提预设，即自然法的正确性“不证自明”，并由此开启了自然法思想往复无穷的循环论证。在这样的理论沙滩上，制宪权及其主体都无法着陆扎根。而在社会实践层面，自然法没有解决权力的配置与制约问题，宪政的核心要求是落实权力分工、控制国家，以保障人权，而宪法却无法凭借自然法的高级法背景和宗教“超验之维”获得这些内容，正如德国著名法学家卡尔?施米特所洞察到的那样，“制宪权作为一种统一的终极的权力落在宪政分权原则之外”[5]。 　　以近代宪法为例，首先要弄清的一个问题是：不论是英国、美国还是法国、德国等，它们的宪法是怎样来的？无论人们怎样高谈阔论近代宪法的神圣与伟大，我们都必须承认：天上是不会掉下来一部宪法的，所以在实际的政治生活中，必然存在着一个制宪权及其制定主体的问题。将自然法作为一种“法”，它同样不能避开立法权及其制定主体这一问题。自然法学家把自然法的立法权轻松地移交给了上帝或人类理性，以为凭靠这种逻辑的腾挪转移就可以完成制宪权及其主体的论证，这是徒劳的，因为究其实质，这种证明途径属于逻辑的虚构与跳跃，与马克思主义的方法论不相吻合。实际上，制宪权之果源自革命战争之花。我们耳熟能详的自由、平等、人权等法治旗帜和宪政话语，事实上都浸染着无数奋斗者的鲜血。从自然法意义上论证宪法的正当性，并在自然法思想和社会契约论的价值基础上论证制宪权，这种努力因其无法在历史与逻辑上实现统一，最终不可避免地坠入虚妄的超验困境。 　　郑 州