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关于“社会组织”法律改进的建议 　　“社会组织”是几年前才开始在文件中使用的概念，从它对应着今天国际社会主流中使用的“NGO”来说，应该是在中国大陆的一种“委婉用语”。当代中国的特色之一在于“强权力、弱市场、无社会”这样一种结构关系。说“无社会”，是说社会不成形，没有边界，没有规则，缺乏自组织能力。 　　在中国历史上是有社会的，当然不是我们现在说的市民社会，而是民间社会。近代中国在进入现代性取得和发展的时期，就开始形成了市民社会。在计划经济体制时期，国家、社会合一，不再有社会了。这时，以运动形式来推进、整合，形成了在现时代极具特色的制度文明质态。我们可以把它表述为公有制，以及单位制度、身份制度、干部制度的结构形态，也可以表述为运动这样一种行为形态，也可以表述为序列化组织体系、总体性社会，还可以表述为城乡分治，等等，在今天，还可以表述为计划经济体制时期遗产。 　　30多年的改革开放带来结构性改变。原权力系统基于“依法”“计成本”的考虑和在新情境下的基于“实际有效能力所限”的调整，让出了空间，使社会有了恢复或者是修复的可能，所以我认为我们应是一个“后总体性社会”，或称一个“半开放社会”。 　　那么，在这种大背景下谈社会组织，我有一些建议。 　　在中共十八大三中全会的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中第30条说：“把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平”。说是“全面贯彻实施”，就不是“实施”一些，不“实施”一些，而是全面贯彻实施。《决定》第48条说：要“正确处理政府和社会关系”，“实施政社分开”。“政”是国家权力的行使，“社”在这里是基于公民权利行使的社会自组织。这需要从两方面看：如果党领导一切，实行一元化领导，像“文革”时期实行思想专政（斗私批修），那就根本不用谈什么社会组织，国家社会合二为一。如果谈十五大提出的建设法治国家，那么就要区分政府管辖领域和私领域，要清晰地把它们划分出来；同时也可以在国家政治领域和国家公民共有的公共领域中划出一条界线。这样社会的问题就出来了：抛开政治问题不提，在公共领域中，我们该怎么处理政府和社会的关系？这是摆在我们面前的问题。如果借用十八大《决定》中的政社分开，那公众参与是应该可以放开的。 　　目前涉及到民政管理的“社会组织”有三类：第一类是社会团体；第二类是民办非企业单位；第三类是基金会。第一类的社会团体是一种性质的组织，它对应的是宪法第三十五条的“结社”权。第二类的民办非企业单位和事业单位是另一种性质的组织，这种组织公民、党政、企业三者都可做，它对应的是宪法第四十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条的规定。第三类是基金会，有两种，一种是政府的基金会，一种是民间的，即公民的或者是社会的基金会，它是在国家税收―财政的二次分配之外，民间的或称社会的二次分配。 　　在法律改进上须设几个原则： 　　一、公民的权利一般不应有限制，有限制必给出公开的理由，比如像国际人权法中的“限制”和“克减”，都需要严格明确的法定条件，哪怕理由是利益、主张的协调，或谈判后的妥协、让步。 　　二、在成熟的法治国家，对违法行为有两种办法：事先防范和事后追惩。我们要区分哪些应事先防范，哪些可以事后追惩。可以事先防范的，指防范方法不会伤及公民权利的行使，凡防范方法伤及公民权利的只能事后追惩。但在中国，处置不当的太多：如食品安全应事先防范，但政府总是事后追惩；言论、新闻应事后追惩，但总是事先防范。如果我们要改进立法，坐实中共中央决议，那么我们就要在事先防范和事后追惩之间找出一条界线，要分门别类做一个梳理，而不应该按现在的方法不许成立社会组织。可能出现哪些故意或过失的违法犯罪行为，需要分门别类，进行梳理，才有可能制定在“事后追惩”时可依据的法律责任。在这方面，关于“家暴”的禁令，其实是现代法治的最好解说。 　　所以，在举办基金会方面，恰当地对过错和犯罪依法惩处，是法治国家中的应有之义，而因怕过错和犯罪出现，就连无过错、不犯罪的行为，特别是公民为宪法所认可的行为都予以“事先防范”，禁止行动，这不是一个法治国家中可以容忍的做法。 　　三、还有一些善行，比如捐钱救灾助学，是政府的责任，公民的权利，政府必须尽责，公民有权去做。不能因政府做了，就不让公民去做，也不能因公民做了，政府就不去做。调节在双方协同，而不能由党政一方决定。 　　四、如果我们认可公民行动，认可公民在宪法中规定的已有权利，那么就不可能只是“拾遗补缺”，绝不是仅仅做慈善、做公益，还会有公共事务、公共政策的决策参与。这在宪法第二条中明确规定，“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”；宪法第四十一条也规定，“公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和