国企工作人员不作为也能构成贪污罪共犯之探析.docVIP

国企工作人员不作为也能构成贪污罪共犯之探析 　　[摘 要]在日常经济活动中，国企工作人员对特定事物负有管理监督权限，即使其没有直接参与盗卖国有资产，也会因为事后获取盗卖行为实施人给予的经济利益而成为贪污犯罪的共犯。其获取利益并漠视犯罪行为发生就已经与其他共同犯罪嫌疑人构成犯意联络，只是这种特定身份和管理权限使其成为该类共同犯罪的帮助犯。 　　[关键词]国企工作人员；不作为；贪污罪；共犯 　　一、基本案情 　　何某某系某国有公司保安队队长，刘某某系某国有公司保卫干事（分管保安队）。2008年初，时任保安队班长的何某某与时任保安队队长的刘某某，两人利用监督汽车过磅的职务之便，和该国有公司废旧物资管理员黄某、司磅员罗某，收购商杨某某，在废旧物资出厂过磅时弄虚作假，采取半边车轮压秤减轻废旧物资过磅重量，共同将减轻部分重量物资予以盗卖。2008年底由于何某某升任该国有公司保安队队长，刘某某升任公司保卫干事，过磅监督改由一般保安人员轮流参加，两人就没有机会直接到现场参与作案，就由黄某、罗某、杨某在过磅现场秘密采用电子模拟器干扰过磅，减轻废旧物资过磅重量，将减轻部分重量废旧物资盗卖，事后何某某、刘某某、黄某、罗某、杨某五人将盗卖物资所得钱财平均私分，到2013年初案发，上述5人共同盗卖价值11万余元的废旧物资。 　　二、分歧意见 　　本案分歧的焦点在于：2008年底何某某、刘某某没有直接参与作案后，何某某、刘某某身为保安队队长和保卫处干事，其职务上的不作为行为能否构成贪污罪共犯。 　　第一种分歧意见认为，本案中何某某、刘某某虽有共谋的合意，但是在2008年底过磅监督规则改变，刘某某、何某某丧失了直接参与作案的机会，而且刘某某、何某某升职转任之后，在具体职务上也没有门岗查验、过磅监督等职务职责体现，刘某、何某虽然事后参与分钱，但是没有直接参与废旧物资过磅作假，并没有利用各自职务上的便利行为，不构成贪污罪的共犯。 　　第二种分歧意见认为，本案中何某某、刘某某事先有共谋的合意，事后也分得了赃款，主观上有非法占有的故意。刘某、何某升职、过磅监督规则改变之后虽然没有再参与具体的作假过程，但是刘某、何某身为保安队长、分管保安队的保卫干事，仍具有在厂区内检举、查处偷盗行为的职责。而刘某某、何某某消极地不履行这些职责，也即刑法上的不作为行为，客观上对黄某、罗某作假偷盗物资提供了帮助和掩护，应认定为贪污罪的共犯。 　　三、评析意见 　　本案的焦点在于何某某、刘某某的不作为行为能否构成贪污共犯。笔者认为该案中何某某、刘某某职务上的不作为行为已经构成了该案贪污罪的不作为共犯。 　　第一，从贪污犯罪的行为方式来看，贪污犯罪可以由不作为行为构成，这也在我国刑法立法中得到支持。我国刑法学界和司法实务界虽然对“不作为的贪污罪”均存在分歧，但笔者认为，贪污罪是可以由不作为行为构成，而且我国现行刑法也体现了这种观点。《刑法》第三百八十二条将贪污罪的行为表述为“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的”，在行为方式上，这些都是作为。在《刑法》第三百九十四条规定为：“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”这显然是一种不作为。贪污罪的行为方式在《刑法》第三百八十二条中多体现为作为方式，而在《刑法》第三百九十四条中则为不作为，也体现了立法者对贪污罪为不纯正不作为犯观点的认同，也即贪污犯罪虽然通常情况下由作为形式实施，但也可以由不作为形式实施。 　　第二，从利用职务之便的行为表现来看，利用职务之便的行为可以表现为不作为的作为。利用职务之便是构成贪污犯罪的重要条件，而“利用职务便利”的行为通常是指行为人通过本职实施的行为，一般表现为作为的行为。而不作为行为在受贿罪中是一种特殊表现。“不作为”是相对于“作为”而言的。所谓刑法上的“不作为”，是指行为人负有要求必须履行的某种特定的义务，本来能够履行却有意不履行的行为，也即是当为而不为。在表面上看来，不作为人好像没有实际的动作，好像不构成犯罪，但是这只是不作为这种特殊行为的假象，不作为正是由于和隐藏在背后的特定的义务联系在一起，所以才具有了违法性。不作为是以行为人违反特定的应尽义务为构成前提的该作为而不作为，由此产生相应的法律后果，就应当以犯罪论处。国家工作人员，是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。本案中何某某、刘某某必须按照其所供职国企的规章制度、工作职责的要求以及操作程序履行工作职责；其工作性质决定了该二人作为国家工作人员应认真、负责地履行本职。国家工作人员如果在对应当履行具体的工作职责而故意消极的或不负责任的态度不履行工作职责，和他人共谋侵吞公共