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房地产抵押与租赁并存对实现抵押权的影响 　　摘要：本文就房地产抵押与租赁的先后顺序及两者之间存在的矛盾进行法律解读，对租赁合同是否经过登记公示、抵押权是否受到影响和抵押权和租赁权进行分析研究，指出我国目前租赁权登记公示法律制度存在不足，有待进一步完善。 　　关键词：抵押权 租赁 　　房地产是银行信贷业务中最常用的一种抵押物。在信贷业务实践中，抵押和租赁同时存在于一个房地产上是常见的现象；如果租赁期限迟于抵押所担保的主债权期限到期，抵押权人在主债权到期未受清偿时又可能行使抵押权，因此就会引发不可回避的问题：租赁权的存在可能会对处置转让抵押物带来不利影响。此时抵押权人是否能够主张解除租赁合同排除影响？对抵押权和租赁权的效力范围如何妥善进行界定和协调？本文对此进行分析。 　　1 先抵押后出租 　　1.1 我国现行立法有关规定 　　《物权法》第190条：抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。 　　最高人民法院《关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第66条：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。 　　1.2 法律选择和适用 　　《物权法》是基本法律，且在《担保法司法解释》之后公布实施，显然《物权法》第190条应优先适用。 　　按照《物权法》第190条规定，对于先设立已办理登记的抵押后出租的情形，抵押权人有权在租赁权影响到抵押权实现效果时请求排除妨碍，解除租赁合同；而对于先设立的抵押未办理登记的情况，该条没有进行进一步的规定，那么是否应该补充适用《担保法司法解释》第66条的规定？如果补充适用《担保法司法解释》第66条，则虽然抵押人在处置前不得解除租赁合同，但抵押物的受让人可以在受让抵押物后解除租赁合同。 　　笔者认为，《物权法》第190条规定在后的租赁关系不得对抗已登记的在先抵押，在抵押物买卖之前抵押权人有权解除租赁关系；那么对未登记的在先抵押，应理解为在抵押物买卖之前抵押权人无权解除租赁关系，进而适用《合同法》第229条的“买卖不破租赁”原则，在抵押物买卖转让后抵押物的受让人也不能解除租赁合同，实际上是对《担保法司法解释》第66条同样情形下处理方法的否定。 　　对《物权法》第190条规定的上述理解符合交易安全和公示对抗的理念和要求。《物权法》第190条规定的情形，是已登记公示的抵押破了租赁，没有适用“买卖不破租赁”原则。按照该条规定，已登记的在先抵押具有对抗抵押合同之外第三人（例如后来的承租人）的物权效力，在先的已登记抵押破了租赁，在抵押物买卖之前抵押权人有权解除租赁关系。租赁关系解除后，在抵押物处置买卖之前租赁关系已经不存在了，因此并不发生“买卖不破租赁”的适用问题。 　　按照交易秩序、交易安全、公示对抗的理念，未登记公示的抵押不能对抗抵押合同之外的第三人（例如后来的承租人），在抵押物买卖之前抵押权人无权解除租赁关系，由于租赁关系继续存在进而适用《合同法》第229条“买卖不破租赁”原则，抵押物的受让人在受让抵押物后仍不能解除租赁合同。 　　对《物权法》第190条的正确理解和适用有重要意义。《物权法》第190条对《担保法司法解释》第66条进行了重要的修正，确立了未登记的在先抵押不得对抗在后租赁的原则，有利于保护善意承租人的利益，维护交易的秩序和安全；而按照《担保法司法解释》第66条，无论在先设立的抵押是否登记，抵押物的受让人均可以解除租赁合同；在抵押未办理登记的情况，在后的承租人无法了解拟租赁物是否设定了抵押，承租人面临不确定的租赁合同被解除的风险，有悖交易安全和公平原则；除此之外，未经登记的抵押就有对抗在后租赁合同的效力，还可能导致出租人虚构抵押合同恶意解除租赁合同。 　　1.3 承租人可否行使优先购买权 　　按照《物权法》第190条规定，在先设立办理登记的抵押后出租的情形，抵押权人有权在租赁权影响到抵押权实现效果时请求排除妨碍，解除租赁合同。那么承租人可否主张行使优先购买权，取得抵押物所有权从而继续使用抵押物。实际上，如果抵押权人解除了租赁合同，则承租人不再有租赁权，也不再享有优先购买权。 　　2 先出租后抵押 　　2.1 我国现行立法有关规定 　　《担保法》第48条：“抵押人将已出租的财产抵押的， 　　应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”。 　　《担保法司法解释》第65条：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。 　　《物权法》第190条：“订立抵押