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手机预装软件引发的法律思考 　　【摘 要】目前市场上销售的智能手机大多预装第三方软件，部分手机预装软件除消耗流量、增加资费外，更有甚者窃取用户隐私、传播手机病毒。用户难以卸载手机预装软件，自行卸载将承担不予保修的后果。由于法律的缺失，用户的权利得不到保障。文章将着重探讨手机预装软件的违法性，并针对我国法律、法规上的空白提出构想。 　　【关键词】手机预装软件；消费者的认定；虚拟财产 　　一、手机预装软件的概况 　　随着我国智能手机的逐渐普及，与之相关的各种移动终端应用也就应运而生。纵观各种手机应用，同质化现象相当突出。因此，对于手机应用开发者来说，将应用预装在手机中无疑成了迅速占有市场份额的一条捷径。根据相关调查报告数据显示，有近九成的用户表示新买的智能手机预装第三方软件，仅有极少数用户表示新买的智能手机没有预装第三方软件。同时，76.2%的用户新买的智能手机预装第三方软件在16个以上，预装第三方软件少于五个的只占到7.6%。对于预装软件的使用频率，仅有5.3%的用户是经常使用，大部分手机用户是极少使用甚至不使用 。不同于其他软件，预装软件难以通过正常手段卸载。 　　可见，手机预装软件在我国的已是相当泛滥，并且此类软件对于大多数用户来说如同鸡肋，装之无用，弃之难卸。 　　二、手机预装软件的违法性 　　（一）对知情权和自主选择权的侵犯 　　用户购买手机时，预装软件已经置于手机中，商家未告知用户预装软件的后果，用户也不能进行卸载。对此能否适用《消费者权益保护法》（以下简称消法），是否侵犯知情权和自主选择权学界有不同的看法。有学者认为消法仅适用于消费者，要构成消费者必须支付相应的对价，而智能手机用户购买手机时没有为手机预装软件付费，故不应当适用消法。消法仅适用于消费者，笔者对此并无异议，但以用户没有为预装软件付费为由，而把用户认定为不是消费者，笔者对此有不同的看法： 　　首先，预装第三方软件的途径之一就是手机软件商与厂商或经销商合作，通过将软件内置在手机系统中或以刷机的方式预装软件，用户进行点击激活软件从而获利，软件商会为此向厂商或经销商支付费用，然而“羊毛出在羊身上”，这笔费用最终还是由用户承担。显然，用户使用了预装软件提供的服务并支付了费用，使用这些软件归根结底是使用其提供的服务，而不只是软件本身。 　　再者，根据王利明教授的观点，市场交易的表象不仅包括有偿的方式，也包括无偿的方式。人们在使用某种商品或接受某种服务时，可能没有也不需要支付一定的对价，但不能据此否定无偿使用商品或接受服务的人不是消费者。例如，经营者向人们提供免费试用品，这些产品的试用者未支付对价，但是如果因这些产品的缺陷而造成试用者人身财产损害的，依然受消法保护。因此，交易形式上的有偿、无偿不是判断是否构成消费者的要件，仅以用户没有付费为由排除对消法的适用未免显得有点牵强。 　　综上，手机预装软件用户属于消法所规定的消费者，可以适用消法，用户有权知悉所购买手机的真实情况，商家也应采取合理的方式尽到相应的提示义务。即使软件已经内置在手机中，用户亦有权选择保留还是卸载，但在实践中卸载手机预装软件并非易事，手机售后维修点也不向用户提供卸载手机预装软件的服务。 　　（二）root后不保修条款的认定 　　对于部分预装软件，用户只有root（即最高管理权限，类似于iOS的越狱行为）后才能进行卸载，然而root之后手机系统会变得不稳定。尽管用户说明上并未明确规定root后不再保修，但常以“未经本公司授权，擅自拆卸、维修或修改系统软件造成损坏或功能异常的不再保修”等类似条款为由，拒绝对root后的用户实行三包政策。在实践中商家把root归为擅自修改系统的行为，root后不保修已经成为手机市场的行规，因为root后被拒绝保修的例子比比皆是。 　　root后不再保修是否属于格式条款，根据《合同法》第三十九条的规定，笔者认为可以从以下几个方面进行认定：首先，该条款是商家为了重复使用而预先拟定的；其次，该条款针对的是不特定的相对人；并且，消费者在订立合同的过程中不能与对方进行协商，要么接受要么拒绝。据此，该条款应当认定为格式条款。被认定为格式条款后，依据《合同法》第四十条和消法第二十六条的规定，免除格式条款拟定方的责任、排除对方主要权利的格式条款无效，商家不能免除保修责任。而且如果用户与商家对该格式条款的理解发生争议，对格式条款有两种以上解释的，按照《合同法》第四十一条的规定，应当作出不利于商家的解释。 　　（三）是否侵犯财产权 　　手机预装软件通常会在后台自动运行，用户难以察觉，并且每次运行都会往系统里存入缓存，占用手机大量的存储空间，这是否侵犯用户的虚拟财产？要解决这个问题，首先得对虚拟财产进行定义。综合多种观点，广义的虚拟财产是指存在于计算机信