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比较法视野下的不当出生之诉 　　【摘 要】认可“不当出生”之诉是当前理论和司法实务的主流观点。文章着重从比较法角度考察各国（地区）对此类案件的处理，结合我国的法律实际，对“不当出生”之诉予以分析。在我国可以依据合同法或侵权行为法来处理此类诉讼，将选择何种法律规范作为请求权基础的权利赋予原告。 　　【关键词】不当出生；比较法；请求权基础 　　一、“不当出生”之诉的含义 　　“Wrongful birth（不当出生）”是美国侵权法上的最新发展，是一种过失侵权概念下产前诊断过失侵权的具体类型。不当出生之诉是指医疗机构或者提供医疗服务的医务人员在对胎儿进行检查过程中，由于过失未诊断出胎儿的潜在出生缺陷或者未对其父母尽合理告知义务致使缺陷孩子的出生，其父母作为原告提起的诉讼。我们需要注意的是，“不当出生”的“不当（wrongful）”，非指子女的出生，而是指医生的过失。医生的过失只是在于没有诊断出孩子的先天缺陷或者疏于告知其父母，从而使孩子的母亲丧失了本来就有的生育自由。 　　二、对各国（地区）不当出生请求权基础的考察 　　因不当出生而提起的损害赔偿诉讼是基于合同上债务不履行的请求权，还是侵权法上的请求权，世界各国基于自身的法律传统和司法理念采取了不同的态度。笔者经过对世界主要国家立法及司法实践的考察，将各国“不当出生”诉讼的请求权基础大致分为以下三种模式。 　　（一）契约模式 　　契约模式的主要观点是原告向被告提出损害赔偿的前提是原被告之间存在着一份医疗服务合同，要以契约上被告的债务不完全履行为基础处理“不当出生”案件。 　　德国是一个发达的契约社会，其往往是以合同上的债务不履行请求权处理这类案件。根据《德国民法典》第832条规定：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对被害人负有损害赔偿的义务。”，德国的侵权法保护的权利范围并不包括所谓的生育自由权。因此德国法院往往会承认双方之间存着一个医疗服务合同。根据德国最高法院的判决，因为医生的过失而出生的缺陷儿童的父母可以依据债务不履行的规定请求医生赔偿父母的损失，包括财务与劳力之付出。 　　（二）侵权模式 　　侵权模式认为“不当出生”之诉的请求权基础是侵权法上的损害赔偿，医生因为其过失致使先天缺陷儿的出生，侵犯了作为原告的母亲之知情权和生育自主权等人格利益。 　　采用此种模式的典型国家是美国，“不当出生”案件最早也出现在美国。经典案例是Becker v. Schw artz一案。此案中父母提出了“不当出生”之诉。经过审理法院最终判决，医生应当承担侵权损害赔偿责任，孩子的父母得到了包括对孩子的照顾治疗费用等特别损害的赔偿救济。 　　美国法院往往依据侵权法审理此类诉讼，承认父母享有侵权损害赔偿请求权，但美国法院并不否认父母有因医生的债务不履行的损害赔偿请求权。经过美国对此类案件的判决的研究，我们不难发现美国法院偏向于选择用侵权法来处理“不当出生”案件。如最近的Vicario v. Milunsky案、Phillips v. United States案。 　　（三）混合模式 　　法国是采用混合模式的典型国家。在法国，“不当出生”之诉被认可，原告既可以根据《法国民法典》第1382条关于过失侵权责任的概括条款来索赔，也可以以被告违反医疗合同为由请求债务不履行损害赔偿，法国的最高法院在著名的Perruche case中肯定了生而患有疾病者的损害赔偿请求权。如判决所言：本案中的妇科专家和实验室毫无疑问是有过错的。该过错既构成民法典第1382条意义上的过错，也构成照料合同意义上的过错。 　　可见英美法系国家多采用侵权模式进行救济，大陆法系国家一般以债务不完全履行解决争议，给予损害赔偿。值得注意的是，大陆法系和英美法系对“不当出生”案件的请求权基础的处理已经有了相互融合的趋势，混合模式处理案件的优势正在显现。 　　我国现行法对“不当出生”之诉没有特别的规定，由于立法的缺失，法院对此类案件的处理方法各有不同。有的法院认为原被告之间存在着合同关系，医生未诊断出胎儿的先天缺陷或者未尽合理告知义务，实际上是违反了合同约定，应承担违约责任。有的法院认为医生因其过失承担侵权责任，原告的请求权是基于侵权行为法。 　　笔者认为，在“不当出生”案件中宜采用混合模式处理纠纷，既可以适用合同关系来进行救济，也可以适用侵权行为法救济。此时请求权基础存在竞合，原告享有选择何种法律规范作为请求权基础的权利。就我国法律传统框架而言，此类案件构成违约责任应无异议。最近有学者从侵权责任的构成要件入手，认为不当出生满足侵权责任的构成要件，能够得到侵权法上的救济。笔者对此很是赞同将英美法系对“不当出生”案件的处理引入中国。违约损害赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权有着