(我国刑法中溯及力相关问题探论.docVIP

摘 要：从旧兼从轻的溯及力原则反映了现代刑法理念的要求和刑法价值观的内容，是罪刑法定的内容与精神的统一。当行为时法与裁判时法之间出现“中间法”时，应有条件地适用“看两头，弃中间”的规则。跨法犯的刑法适用应体现从轻精神，司法解释有关累犯跨法适用的规定值得商榷。关键词：刑法溯及力 罪刑法定 有利于被告人 中间法 跨法犯溯及力是刑法理论中一个重要的课题，其涉及到如何选择刑法对相关行为正确定罪量刑。我国刑法中有关溯及力原则的规定几经改变，最后走上回归之路，仍然坚持从旧兼从轻的原则，这集中反映了现代刑法理念的树立和刑法价值观的转变。应该看到，刑法理论上对于刑法条文本身的溯及力问题早有讨论，但是随着97 刑法的生效施行，特别是随后较多刑法修正案的出台，有关溯及力又有许多新的问题出现。因此，对刑法中溯及力开展专门讨论研究无疑具有重要的理论和实践意义。所谓刑法的溯及力，是指新的刑事法律是否适用于它生效以前发生的、未经审判或者判决尚未确定的行为，如果能够适用，就具有溯及力；如果不能适用，就没有溯及力。刑法的溯及力原则经历了从绝对不能溯及既往发展到从旧兼从轻的过程，这一过程集中反映了人们对于罪刑法定原则认识的发展变化。就从旧兼从轻溯及力原则的内容分析，我们不难发现，这一原则中的“从旧”突出表现了罪刑法定原则的基本内容，而“从轻”则是罪刑法定原则根本精神的直接体现。就此而言，从旧兼从轻的溯及力原则实际上是罪刑法定原则基本内容与根本精神的完美统一。一、应有条件地适用“看两头、弃中间”的中间法规则在适用刑法有关溯及力原则时，如果行为时法与裁判时法之间还出现过有关法律规定（中间法）1，是否也应将“中间法”纳入比较处刑轻重的范围之中，这无疑是一个新问题。由于现行刑法第12 条关于溯及力的规定，实际上没有涉及这一问题，但司法实践中已经有了这方面的情况，这就必须引起我们的注意并加以研究。综观世界各国和地区的刑法有关溯及力问题的规定，我们不难发现，有些国家和地区的刑法对于“中间法”是否应纳入适用范围的问题是有明文规定的。例如，日本刑法第6 条、意大利刑法第2 条、我国台湾地区刑法第2 条均有类似的规定，即行为后法律有变更的，适用最有利于行为人的法律。在这些规定中显然并没有明确法律有几次变更，那么无论有几次变更均应适用最有利于行为人的法律。也即在行为时法与裁判时法之间存在“中间法”时，哪个法律对行为人有利便适用哪个法律，“中间法”同样也应作为考虑的范围。我国刑法第12 条仅仅规定了行为时法律与裁判时法律的选择，而并没有规定“中间法”能否适用的问题。因此，理论上大多数人认为，考虑行为时法和裁判时法的比较，主要是从行为人的行为实施时所适用的法律与对行为人的行为处理时所适用的法律之间有可能不同的角度出发的，而在行为时法和裁判时法之间出现的法律，显然与行为的实施或对行为处理均无直接的关系，因而将其也列入比较范围，缺乏理论依据和实际的必要。2这就是所谓“看两头，弃中间”的做法。是否需要适用“中间法”的问题，在我国司法实践中其实是存在的。例如，国有公司、企业人员失职罪和国有公司、企业人员滥用职权罪的立法变化就很能说明问题。在我国1979 年刑法中原来只有“玩忽职守罪”一个罪名，当时规定的犯罪主体为国家工作人员。1997 年刑法中规定了玩“忽职守罪”和“滥用职权罪”的罪名，并且明文规定这两罪的犯罪主体为国家机关工作人员。另外，当时的刑法还规定了徇私舞弊造成破产、亏损罪，本罪的犯罪主体为国有公司企业直接负责的主管人员，但构成本罪必须以“徇私舞弊”为必要要件。司法实践中，有些国有公司、企业人员严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，但由于行为人并没有徇私舞弊，而无法受到刑事追究。为解决这一问题，1999 年12 月25 日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案》对刑法条文作了修订，明确规定了国有公司、企业人员失职罪和国有公司、企业人员滥用职权罪两个罪名，将徇私舞弊作为这两个罪的从重情节而非构成要件加以规定。从这些刑法规定的变化分析中，我们不难发现在这些变化中实际上存在有“中间法”的问题。特别是在新刑法生效前，国有公司、企业直接负责的主管人员（属国家工作人员，但不属国家机关工作人员）因严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，但没有徇私舞弊的案件，如果在1999 年修正案生效之前进行审判，则由于行为时法认为可构成玩忽职守罪，但裁判时法则因行为人不属于国家机关工作人员而认为不能构成玩忽职守罪，同时由于行为人没有徇私舞弊而不能构成徇私舞弊造成破产、亏损罪，按照从旧兼从轻的溯及力原则，行为人应属无罪。但是，如果同样的案件在1999 年修正案生效之后进行审判，则会出现这样的情况：