(北大2010年法学专业辅导班笔记民法金锦萍.docVIP

民法概述 民法概念 民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。这是一个过分但简单的概念。民法与私法的关系是什么？首先需要了解西方法理学上公法、私法的基本分类，也就是公法与私法的关系，有利益说、法律关系说等。而通说在于调整主体的不同，如果是涉及对公权利的调整就是公法，在民商合一的过渡中，调整公权利之外的法律就是私法。民商合一和民商分立的争议，也就是是否承认商法在民法之外的独立性。订立民法典的时候选择何种进路决定了民法是否成为一个法律大汇编。另一个问题在于，民法的一般原则是否直接适用于商法范围呢？如果我们同意的话，事实上已经承认了民商合一的本质。民商分立强调商法的独立性，以至于成为一个不同的法律部门，但是这种主张，使得商法成为单行的法律，并且也不会受到民法的任何统摄。从目前学界的看法，民商合一的呼声日益增高，而主张分立的人并不多。经受过长期民法训练的学者往往难以接受商法的高效追求。 比如在保险交易中，保险合同条款约定，合同自体检合格之日起生效。但被告现人在体检之前丧生。如何处理？在合同中，这是一个简单的附条件合同的格式条款。如果按照合同法的规定，这个条款尚未生效，保险公司不负担理赔责任。有人提出意外险和人寿险的区别，而希望找到突破。同时考虑到这个生效条款的目的在于排除人寿险的除外情况。而当以商业目光来年看待这个合同而言，这个问题是毫无疑问的。利益是第一位的，双方的合同显然需要保持商业的高效率。这样的合同条款只要被接受就需要遵守。 因此（？），这表明了商法有独立存在的地位。民商合一的观点是值得商榷的。而当今的民法典起草虽然没有规定商法，但是仍旧主张商法是民法的特别法，而仍然秉承民商合一的主张。而以实用主义的观点来看，不去讨论民商关系似乎是更加明智的，首先民法中不包含商法内容，但是不否认商法是独立的，在这种地位上承认商法的相对独立性。 而婚姻法的问题曾经作为民法的热点，婚姻法与民法的关系一般被认为是民法的特别法。而疑问在于，很多问题不能套用民法的规则。如夫妻的财产协议，是否能够适用合同法？关于欺诈、胁迫还是存在疑问。 民法的词源 尽管最近的反日情绪非常重，但是这个词来自日本学者，尽管这些汉字来源于中国。在维新时期，我国引入的大量法律都是大陆法系的内容。49年之后，我们抛弃的东西，在50年后重新拿回来讨论。 追根溯源我们可以到罗马法。 民法的调整对象 民法的调整对象是一种平等主体之间财产关系和人身关系。首先是调整平等主体之间的关系，之所以强调平等关系，这是由于民法与行政、刑法等等法律规范的最为显著的区别。 首先审视一下财产关系，书中的财产关系有些问题。有价值的有体物、智利成果、受法律保护的利益。权利是肯定是保护的，而利益需要法律规定才收到保护。如隐私之类作为利益还没有被制定法所保护。民法调整的财产关系是一种经济关系，分为财产的归属问题和财产的流转关系。在财产归属中核心的在于物权制度，而财产流转关系关于的是债权制度。我们总是以牺牲静的关系来保证动的关系。在民法的大量制度中，调整财产关系的制度居多。财产关系必须以平等自愿为原则。 其次考察人身关系。什么是人身关系？人格权是人作为人所必须具有的权利。身份权是基于一定的身份关系所享有的权利。在罗马法时代，身份关系规定非常相近。人身关系中主体地位平等，尤其是人格权的表现。身份权上需要注意的是亲权问题，不要将未成年人当作客体。尽管在亲权方面双方的权利义务不平等，但并不表明主体地位不平等。人生关系与人身紧密相连，不能被剥夺、限制、转让。不直接体现财产利益，但是并不妨碍被转化，第一种情况是企业的名称权转让、肖像权的授权使用，还有当人身权收到侵害而以经济利益补偿的问题。以民法为保护措施。 民法的沿革问题 第一、《学说汇纂》、《法学阶梯》，分为人法、物法，这种分类方式影响了法国民法典。 第二、十九世纪三“Ｒ”运动。拿破仑民法典1804年《法国民法典》，分为三编，人、财产、取得财产的各种方法。仍然受到罗马法的影响。认为将人放在第一编。体现了“所有权绝对原则”、“契约自由原则”、“过错责任原则”。 第三、1900年的德国民法典。分为五编，总则、债、物、亲属、继承。我国对德国的观点比较推崇。 第四、瑞士民法典，开创了民商合一的先河。 第五、我国民法历史，上个世纪的《大清民法草案》，北洋政府沿用，民国袭之。民商分立的体系。我国解放之后，废除六法全书，我国最先出现的是50年婚姻法，但是民法起草也从50年代开始，学苏俄，但是直到80年代也没有成功。80年代中国发生了重大变化，市场的形成、市民社会的培育，需要调整这些关系的法律。在86年，民法通则出台了。87年1月1日起施行，而其性质多有疑问？有总则的内容，也有分则的内容。首先不是法典，但也不是总则。这是一个特定时期的产物，仍是我们的主要民法规则。96年