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软件知识产权保护模式的比较 ——兼论版权与商业秘密对软件的组合保护 朱谢群 　　关键词: 计算机软件/版权保护/专利保护/商业秘密保护 　　内容提要: 计算机软件保护在知识产权领域目前基本采用的是版权保护和专利保护，但这两种保护模式都存在一定缺陷，如何在计算机软件上设定适当的知识产权保护仍有待探讨。本文试结合TRIPs的相关规定和一些判例，评析了当前几种主要的软件知识产权保护模式，阐释已广为采用的版权与商业秘密对计算机软件的组合保护机制，证成了商业秘密为软件技术思想提供有效保护的正当性。 　　一 　　根据我国《计算机软件保护条例》第二条，计算机软件(以下简称软件)，是指计算机程序及其有关文档。“文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等”。(注：《计算机软件保护条例》第三条。)“由于计算机软件中的文档部分，可以作为文字作品或图表作品受版权法保护，在这个问题上没有太多歧义，所以许多国家在专门讲到计算机软件的法律保护时，把范围缩小到‘计算机程序’，而不泛称‘软件’。”(注：郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年第二版，第68页。)因此，本文中“计算机软件”与“计算机程序”(以下简称“程序”)同义。 　　计算机程序的源程序是指用诸如Pascal、Java等编程语言将一组逻辑运算规则编写而成的符号化指令序列或者符号化语句序列，它可以被受过训练的编程人员阅读和理解，又可以被计算机中的编码器自动无误地编译为以数字0或1表现的指令序列;源程序被自动编译为数字代码化的指令序列后，即成为目标程序。目标程序无法为人类所辨识却可由计算机等具有信息处理能力的装置“理解”和执行。所谓执行，是指计算机等具有信息处理能力的装置按照程序设计的逻辑规则进行运算，以产生程序设计者预期的结果(这也正是将此种信息处理装置称为“计算”机的原因)。源程序与目标程序在内容上完全同一，只是前者可为“人读”，后者仅可为“机读”。可见，计算机程序有两个基本属性：首先，它具有使计算机按指定数学算法进行运算以达到特定结果的功能，这种功能显然属于一种“思想;”(注：参见Pamela Samuelson， Randall Davis， Mitchell D. Kapor J. H. Reichman： A Manifesto　Concerning the Legal Protection of Computer Programs， 94 Colum. L. Rev， p2315-2316。)其次，它是程序员按特定语法规则使用有限的特定词汇为表述某种数学算法而完成的语句或指令序列，这显然属于一种“表达”。这种表达若为独创，自然构成版权法意义下的作品。简言之，“计算机程序是一种功能性作品。(注：前注郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1997年第二版，p77。)”仅就此而言，似乎没有理由将软件排除在版权保护之外。另外，美国作为世界上最大的计算机软件出口国极力推动以版权法保护软件。因为版权通常是在作品创作完成时自动取得，又只要求受保护客体具有“最低的创造性”( minimal degree of creativity) (注：Feist Publications， Inc. v. Rural Telephone Service Co. ， 499 U. S. p345-346， (1991))，保护门槛较低;而且以《伯尔尼公约》、《世界版权公约》为基础形成的国际版权保护体系在软件产业成长初期已相对比较成熟，所以，“它(美国)希望在一大批国家以版权法保护软件之后，美国在国际市场上的软件可以通过现存的两个基本版权公约自动得到保护。”(注：Feist Publications， Inc. v. Rural Telephone Service Co. ， 499 U. S. p69。)最终，以TRIPs和世界知识产权版权条约(1996年)为标志，计算机软件在世界范围内被正式纳入到版权保护的框架之中。(注：TRIPs第10条第1款;WCT第4条。) 　　然而，版权作为保护计算机软件的主导性法律制度，在学理上和实务中却同时存在着一个显著的障碍：版权的“思想/表达二分法”( idea/expression dichotomy) 这一基本原理与软件的功能性特征无法协调。计算机软件虽然形式上类同于文字作品，其本质却恰恰是控制计算机运行的一种技术思想，而且软件这种智力成果所产生的经济利益主要甚至几乎全部来自于控制计算机按特定方式运行的这种技术思想——正是因为程序可以控制计算机按设计要求运行以产生满足人们生产、生活需要的特定结果，才使其成为软件开发商巨大的利益源泉。 　　在软件保护史上，曾有过为保护软