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从规范性质看劳动教养制度的废除 ? 内容提要: 劳动教养措施违背联合国人权公约中规定的剥夺自由应当依照法律程序的规定，同时也违背我国《立法法》关于任何剥夺自由的措施要由人民代表大会制定法律的规定。劳动教养具有行政处罚的性质，其处罚的期限往往超过依照《刑法》对轻微案件实施的监禁期限。在程序方面，劳动教养剥夺了被处罚者应当享有的受公正审判的权利，多数案件由公安机关自行决定和审查，不经过法院审判，被处罚者不享有聘请律师的权利等。因此劳动教养制度应当废除，对涉及的违法行为的处理应从实体法的角度再行梳理，但无论适用何种程序都应保障被处罚者的受公正审判的权利。 ? 关键词: 废除/劳动教养/必要性 ? 一、劳动教养的法律地位 ? 目前在我国包含有行政处罚性质的法律和法规很多，其中有若干包括剥夺人身自由的处罚。它们主要是：（1）针对违反《治安管理处罚法》的行政拘留，其最长期限为15天。[1]（2）违反有关劳动教养法律或法规的劳动教养措施，其最长期限为4年。（3）依照《刑法》的规定，对于因不满16周岁不予刑事处罚的，在必要的时候可以由政府收容教养。根据相关文件，期限可以为1 ～3年。[2]（4）对吸毒成瘾者，根据2007年《禁毒法》的规定可实施强制戒毒措施，期限通常为2年，[3]如果有必要也可经批准延长至1年。（5）根据1991年《关于严禁卖淫嫖娼的决定》所采取的收容教育措施，其期限为6个月至2年。在上述行政处罚措施中最有争议的是劳动教养措施。 ? 劳动教养这种处罚措施主要的法律渊源是经全国人大常委会批准，由国务院分别于1957年8月3日和1979年12月5日公布的《关于劳动教养问题的决定》和《关于劳动教养的补充规定》以及国务院1980年2月29日制定的《关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》;1982年由公安部制定，国务院转发的《劳动教养试行办法》;2002年《公安机关办理劳动教养案件规定》以及前面提及的《禁毒法》和《关于严禁卖淫嫖娼的决定》等。 ? 但问题是上述这些包含剥夺人身自由的处罚措施的法律或规定是否符合中国签署或加入的国际公约的规定。我国在1998年10月5日就签署了《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》），虽然我国全国人民代表大会尚未正式批准这个《公约》，但是签署本身就表明我国愿意承担在本国依照这个《公约》保护公民基本权利的意愿。《公约》的第9条是规定自由权的，其中的第1款规定：“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”第4款规定：“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”即使是合法的拘禁，被拘禁者也有权受到法庭的审查。联合国人权事务委员会在第8/16号《一般性意见》中对这款规定作了进一步解释：第一段适用于剥夺自由的一切情况，不论它涉及刑事案件或涉及诸如精神病、游荡、吸毒成瘾、为教育目的、管制移民等其他情况。第4款阐明的重要保障，即有权由法庭决定拘禁是否合法，适用于因逮捕或拘禁而被剥夺自由的任何人。根据这些规定和解释，我们可以清晰地看出联合国对于剥夺人身自由的情形规定了两项重要的保障机制：一是剥夺自由要由法律规定；二是由依法设立的法庭并依据法定的程序进行审查。在这里，联合国对“法律”一词的解释具有重要的意义。由于《公约》中有多个条文涉及“法律”的表述，所以有国际人权法专家将这些用语进行比较后认为，对于“法律”应作严格意义上的理解，只能是立法机构制定的成文法，或是同等的非成文的普通法规范。这些法律都必须能被处于有关管辖权之下的所有人知晓。因此，行政规章不是法律。一项行政行为对人身自由的限制，只有当其是在执行某一足够清晰地规定了这种干预以及这种干预所应遵守的程序的法律过程中发生时，才是可允许的。[4] ? 此外，我国《立法法》第8条第5款规定限制人身自由的强制措施和处罚只能通过制定法律来完成。第9条规定，对上述事项不再授权国务院根据实际需要制定行政法规的范围。前述有关劳动教养的法律和行政规范大部分在《立法法》颁布实施之前，而此后的规定更是明显违背《立法法》的规定。无论从我国加入国际人权公约的角度还是从我国国内法的角度都有必要首先废除包含有剥夺人身自由内容的劳动教养的规定，并在法治的框架下寻找其他维护社会秩序，处理轻微违法行为的途径和方法。 ? 二、劳动教养的实体法律性质的界分与步骤 ? 立法总是面对一个共同的问题：对于一个违法行为，是定性为刑事案件还是行政、民事案件或是降格为行政、纪律处分。对于这个问题国际人权文件中并没有明确的划分标准，而《公约》和区域人权公约文件中是从规定公正审判权的角度间接确立了划分实体法性质的标准。我们注意到