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关于涉外商事审判机制与法律适用的几个问题 【编者按】2011年8月下旬召开了全国涉外商事审判工作庭长座谈会，最高人民法院民事审判第四庭庭长刘贵祥同志在会议总结讲话中，就会议期间反映的几个与涉外商事审判机制及法律适用有关的问题，进行了解答。现将这部分内容节选出来，供大家在工作、学习中参考。本文标题由编者拟定，并对个别文字进行了调整。（一）关于涉外商事审判集中管辖　　各高院对涉外商事审判集中管辖提出了较多问题，主要包括：第一，集中管辖制度的存废问题。海南会议已经明确，集中管辖权可以扩大到所有的中级人民法院，但是否扩大由各高院根据情况自行决定，只需到最高法院备案即可。对基层法院的涉外商事审判管辖权，原则上仍需最高法院审批，只是近期审批的条件比以前较宽松些。目前，最高法院尚无取消集中管辖制度的考虑。第二、关于违反集中管辖规定是否可以提出管辖权异议问题。从通知规定看，集中管辖是强制性的，当事人提出管辖权异议的，应予支持。但当事人如在一审答辩期内未提出管辖权异议的，似不应以程序违法作为发回重审的依据。第三，关于涉外商事案件的界定问题。海南会议已予以明确，这里需特别强调一点，除传统的民事案件和知识产权案件外，均属商事案件。主体是自然人还是法人，不是判断的标准，一些法院对凡是当事人中有一个自然人的就不按涉外商事案件立案欠妥当。此外，信用证案件、独立保函案件、有涉外因素的仲裁司法审查案件，外国民事商事判决的承认与执行等均应属集中管辖范围。第四，关于协议管辖问题。人民法院审理涉外涉港澳台民商事案件时，必须严格按照《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》确定案件的管辖。涉外涉港澳台民商事案件的当事人，不得协议选择没有涉外民商事案件管辖权的法院管辖，否则该协议应认定无效。同时，对于人民法院已经受理的不具有涉外涉港澳台因素的国内商事纠纷案件，如果因为追加当事人而使得案件具有涉外涉港澳台因素，应该按照《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》确认案件的管辖权，如果已经受理案件的人民法院不享有涉外民商事案件的管辖权，必须将案件移送到有管辖权的人民法院管辖。　　对上述四个方面的问题，明年经进一步调研和征求意见，将对原通知进行修改，对大家反映的问题作出具体规定。（二）关于涉外送达　　涉外送达目前确实成为影响涉外审判效率的突出因素，在各高院的总结材料中反映最多的也是这一问题。大家都认为目前法律规定的送达方式、送达规则使涉外案件久拖不决，比如公告期过长、其他送达方式不能与公告同步进行等均影响办案效率，有的当事人利用送达规则故意拖延诉讼，使权利人的利益不能得到及时保护。针对这些问题，最高法院的司法解释亦试图有所突破，但囿于法律规定，效果不太明显。目前正在修改民诉法，我们已采取措施争取在送达问题方面有较大改进，比如将公告期缩短为两个月，进一步拓展送达方式等。但是，在民诉法修改之前，我们还是要严格按照现有规定执行，否则，往往成为当事人申请再审的重要理由，不得不指令再审，反而使诉讼周期更加漫长，欲速则不达。为在现行法律框架下尽可能的提高送达效率，建议一审法院对能够参加诉讼的当事人，让其当庭确认送达地址，并认可邮寄送达方式，这会给二审节省送达时间创造条件。此外，有的法院向外国公司在国内的子公司送达，如果以这种方式送达到了外国公司，不应属程序违法。此外，前面我已经提到，对涉外送达，许多法院还有模糊不清的认识，掌握的尺度不一，我们可以通过在调研基础上编制专门送达手册的办法予以解决。　　有的高级人民法院反映的域外送达的文书格式问题，经向最高人民法院外事局了解，分为两种情况：其一，对依《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（海牙送达公约）向公约成员国境内当事人的文书送达，不需要使用统一的委托书格式，由司法部统一填写请求书后发往缔约国的中央机关；其二，对于通过外交途径送达的文书，外事局有统一的委托函格式，各省、市、自治区主管法院外事工作的部门（如外事办公室）都有备案，如有需要，可以向本地的外事主管部门提出要求。对于返回的送达材料的翻译问题。无论域外送达成功与否，返回的送达证明书都没有中文译本。因为这些证明书涉及多国语言，我院外事局不能一一进行翻译，需要审理案件的法院自行翻译。一般情况下，涉外商事审判人员文化素质都比较高，这一点应当比较容易做到。　　对于云南等地提出的边境地区的境外送达难问题，最高人民法院正在进行调研工作。因为国际司法合作的开展需要假以时日，故应充分利用地理优势和双方边民往来的便利条件，灵活采用多种方式通知当事人参加诉讼。在这方面，广西高院积累了一些经验，可资参考。（三）关于对境外当事人的强制措施问题　　人民法院审理涉外涉港澳台民商事案件时，如果确有必要对外国当事人或者港澳台地区当事人采取限制出境措施的