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农村承包经营权改革问题探析 屈茂辉 湖南大学法学院 教授 　　近年来，尤其是国家将物权法列入立法规划以来，一些学者主张对农村承包经营权进行改革。其主要理由有两个：一是承包经营权属于债权;二是承包经营权存在诸多弊端。鉴于承包经营权是我国民事立法对农村经济体制改革取得成功的确认，且事关8亿农民的切身利益， 本文拟就此问题谈些不同的看法，以祈引起社会各界对承包经营权问题的重视和深入研究。 　　一、承包经营权属于债权还是物权 　　“承包经营权属于债权”是法学界一些权威的观点。他们认为“联产承包合同，属于债权关系，基于联产承包合同所取得的农地使用权(即目前的土地承包经营权)，属于债权性质。”〔1 〕有学者进一步对此加以论证。这些学者认为：就目前现有的具体土地承包经营权的普遍情形来看，其实质是一种债权，而不是物权;对于土地承包经营权，《民法通则》对其赋予的物权性质在具体法律制度中的体现极不充分，在现实的具体法律关系中的实现则更是极不普遍。所以，认为土地承包经营权具有债权性质，并不是因为“承包经营”是一个典型的债的关系术语，而是根据其据以存在的现实法律关系的内容与特点，来进行分析所得出的结论。 　　从方法论上说，判定一种权利的法律性质，既需要理性分析，也需要实证分析。无论从现行法律规定来看，还是就实际情形来说，现行的农村承包经营权比较复杂，既有非纯民事权利的成分，也有与债权性质相似成分，但近似并不是就是，其主要应属于物权性质。 　　我们先来分析债权说的基础。在不少学者看来，承包经营权是以承包合同为基础构建的。并以此为基础来探讨承包经营权的性质和改革问题。其实就中国现实承包经营权情形来说，并非如此。在中国农村的大多数地方，承包经营权的标的物主要为耕地、茶园或果园、荒地等。荒地包括荒山、荒坡、荒沟、荒滩，谷称“四荒”，我国《土地管理法》中将之统称为“荒山、荒坡”。对于茶园或果园等，有些地方是按人均分到户分户经营的，有的地方则由专业户承包经营。 　　耕地的承包经营权(人们常说的土地承包经营权多指耕地的承包经营权)，最早是通过按人口来均等配置的，而不论该人口是否有“承包”能力，即实行的是家庭联产承包。这实际上是为了解决农村人口的生存问题(温饱问题)，也是作为农村社区成员的农民对于其所属集体组织的集体所有权的享有形式，因而是其应当享有的基本权利。他们唯有在该土地上耕作才能取得收入以维持生计。以后，随国家经济体制改革的不断深入，这种人均的“承包”做法暴露出了一些缺点，但其基本内容至今得到了广泛的肯定。 　　而对于非耕地，实行承包经营的并不多，并且承包不是唯一的一种方式。以贵州省为例，除承包方式外， 还有股份合作和公开拍卖。 到1995年3月，“四荒”拍卖已遍及全国15个省、自治区， 拍卖“四荒”已达1200万亩之多。〔2 〕为解决农村现代化同土地家庭联产承包的矛盾，广东省南海创造了土地股份合作制，具体办法就是把土地折股按年龄分档次量化到人，化解了土地所有权的价值同土地整体布局、合理使用、统一规划的矛盾，以便按管理区为单位把土地划分为基本农田保护区、工业开发区和商贸住宅区。〔3〕很显然， 股份合作制和拍卖制所确立的土地用益关系也不是依承包合同建立的。 　　总而言之，不论全国各地的具体做法差别多大，各户(家庭)所“承包”的土地中都有一部分含有“生活保障”的性质，有的称为口粮田，有的没有具体区分。这种“承包权”的取得，并非基于承包合同而是基于他是该社区(村或村民小组)的成员。这种状况是否应当或可以加以改变呢?我们认为，不能。农民为什么要创造以人均承包土地为核心的家庭承包责任制，至今仍坚持这个制度?这是因为土地太稀缺，在中国这样的农业大国，土地太重要了。土地同其他生产资料的根本区别，是人类生产必需的植物性食物和动物性食物。“民以食为天，吃饭第一”。土地愈紧缺，它作为人们生计的社会功能就愈强。在中国现阶段，农民的生计只能依靠他们自己的劳动从土地上收取孳息来维持。当然，目前这种人均土地的方法也确应加以改进，比如有的户(家庭)已离开农村好些年了，在外居住、谋生，且收入远远超过当地农民，对这种情况，应规定离开原住所一定年限的丧失该权利。 　　至于前述论证承包经营权债权性质的几点理由，我们认为，它说明不了承包经营权的债权性质。 　　第一，就权利人的义务来说。我国的经济体制改革所确立的在有计划的商品经济基础上发展起来的市场经济模式，并不是放任自流的经济体制，即宏观调控甚至一定程度上的行政管理是必不可少的。就农业来说，我国各地都有自己的农业特色，形成了许多各具特点的农业产区，如棉花产区、桑蚕产区、烟叶产区、粮食产区、水果产区等。在这样的产区内，对于农民在土地上种什么，当然应该接受政府的统一安排。对于这种安排，无论承包经营权是什么性质，都是不能对抗的。而对于“联产”的产量