刑法和刑事诉讼法关系新解供参习.doc

刑法和刑事诉讼法关系新解 　　一 　　几乎每一个法律院系的大学生们在学习刑事诉讼法时，都会从教科书中了解到刑法和刑事诉讼法的关系是内容和形式的关系，二者相互依存，密不可分，其中，刑法是内容，刑事诉讼法是形式。刑法和刑事诉讼法这种结合和统一，可以说是刑事诉讼所要采取的诉讼形式和方法的结合与统一。这一命题是建立在经典作家马克思的下述论述的基础之上的：“如果审判程序只归结为一种毫无内容的形式，那么这样空洞的形式就没有任何独立的价值了。在这种观点看来，只要把中国法套上一个法国诉讼程序的形式，它就变成法国法了。但是，实体法却具有本身特有的必要的诉讼形式。例如中国法里面一定有笞杖，和中世纪刑律的内容连在一起的诉讼形式一定是拷问—以此类推，自由的公开审判程序，是那种本质上公开的、受自由支配而不受私人利益支配的内容所具有的必然属性。审判程序和法二者之间的联系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。” 　　应当说，对刑法和刑事诉讼法的关系作内容和形式的概括，并没有错。但问题是不能仅仅停留于此，否则就很容易并且实际上已经将人们的视线引入两个误区：一是认为刑法比刑事诉讼法重要;二是仅仅从刑法和刑事诉讼法的关系上来理解刑事诉讼法的作用和地位，因而看不到刑事诉讼法除了实现刑法的功能以外，还有其自身的独立价值。正是这两个误区为重视体、轻程序的观念提供了温床;也正是这两个误区为实践中难以消除的种种漠视、违背刑事诉讼程序的错误的司法行为提供了注解;还是这两个误区束缚了刑事诉讼理论的研究，使得刑事诉讼法学者们迟迟不能树立起那份“堂堂男儿的自信” 　　笔者认为，马克思的上述论述只能说明刑法和刑事诉讼法的关系具有内容和形式的属性，但不能将其归结为二者关系的全部内容。从论述的角度看，马克思这段话的主要目的是要透过资产阶级国家表面公正的诉讼形式揭露其阶级实质，指出这种诉讼形式是为贯彻资产阶级的法服务的，这段话的落脚点在于“自由的公开审判程序，是那种本质上公开的、受自由支配而不受私人利益支配的内容所具有的必然属性。”从内容上来看，马克思所要论证的是一定的诉讼程序和其所实现的实体法之间本质上的一体性和不可分性。这段话中虽然一方面强调了诉讼程序不能离开实体法而存在，但另一方面，也包含了实体法对诉讼程序的依赖性。“审判程序只是法律的生命形式”恰恰说明了实体法对诉讼程序的不可选择性。因此，应当将刑事诉讼看作是实现刑法的唯一途径，舍此不应有任何别的途径。 　　在人类法律制度的发展史上，实体法和程序法原本就是合体并存的。不管是中国古代的《法经》、《唐律》，还是西方古罗马的《十二铜表法》、中世纪的《加洛林纳法典》都是既有实体法的规定，也有程序法的内容。只不过是到了近世，随着人类法律关系的日益复杂，才产生了实体法和程序法分立的需要，并因之有了各国的刑法和刑事诉讼法、民法和民事诉讼法的法典化的实践。但是不能据此在刑法和刑事诉讼法中作主从之分，二者之间的双向联系和依赖(注意：是双向而不是单向)并没有因此而切断。程序法不应被视为实体法的异己力量，刑事诉讼法也不应被看作是刑法的附庸或障碍物。对此，台湾学者陈朴生先生曾有过一段精辟的论述，他说：“刑事诉讼法乃规定国家行使刑罚权之程序的法规之谓，与刑法之规定国家刑罚权之实体的事项，其性质虽不相同;然何种行为构成犯罪，对该犯罪应科以何种刑罚，应依刑法之规定;而犯罪事件发生时，对之应如何侦查，如何起诉，如何审判及如何执行，换言之，即刑罚权应如何行使，其程序则是依刑事诉讼法之规定，故学者间并称刑法与刑事诉讼法为刑事法。” 　　二 　　在传统的思维定势中，似乎是实体的需要才产生了程序的要求，并因此认为实体法是先于程序法而存在的，然而在诉讼法学的研究领域中的确还存在着另外一种声音。 　　旧中国诉讼法学家徐朝阳先生早就提出了程序法先实体法而存在的判断：“尝考各国法律发达之迹，程序法常先实体法而发生，故民事诉讼法之发生先于民法，而刑事诉讼法之发生亦先于刑法。盖国家组织既经成立，虽文化幼稚，法制未备，国家依其公力而匡正之，是则诉讼之所由起焉。因诉讼审理及裁判之惯行，形成程序法;因裁判之结果，处分之惯行，则形成实体法。是法律发达之自然途径，程序法常先实体法而发生。” 　　如果说徐朝阳先生的论述过于久远，容易被人们遗忘的话，那么，日本当代的诉讼法学家谷口安平教授的“诉讼法是实体法发展之母”的命题则更加清新入耳，他指出：在实体法或实体法规范很不清楚的时期却已经存在诉讼和审判。实体法规范的发展和体系化其实正是长期的诉讼审判实践积累的结果。诉讼法决不只是所谓的“助法”，而具有左右甚至决定实体法内容的重要位置。他甚至认为，诉讼法对实体法的这种作用不仅是人类