我国民法典的制定应该缓行.doc

我国民法典的制定应该缓行 ——关于民法典制定的断想 涂永前 康娜 　　关键词: 民法典/法典化/私法/民法研究 　　内容提要: 为形成中国特色社会主义法律体系，制定民法典就成了当前最高国家权力机关及民法学界所面临的迫切任务。然而通过对有关民法典制定的相关学说的分析,反思中国民法学研究现状、民法典制定背后的原因、当前的社会法律背景及我国当下的宪政状况，不得不让人对我国民法法典化的现实语境提出质疑。针对中国特殊的国情，我们要么暂时放弃民法典的制定，维持现状，要么先制定出纲领性的《民法总纲》以便统率以后的民事立法活动及法典制定。 　　党的十六大确定了“到2010年形成中国特色社会主义法律体系”这一总体目标,并提出“十届全国人大常委会的五年立法规划”，明确表示争取在五年内基本形成中国特色社会主义法律体系。要在本届任期内“基本形成中国特色社会主义法律体系”这一目标。按照该构想，宪法及民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等基本法典应当制定成成文法典。宪法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法均已制定成了成文法典并在第八届全国人大期间进行了修订，唯独民法尚未制定成法典。从我国上世纪的改革开放到现在我们在民商法领域只有一部《中华人民共和国民法通则》及一批数量可观的单行法。因而民法典的制定无疑是这一目标的具体体现。 　　然而，反观世界历史上典型国家有关民法典制定的相关学说;基于中国民法学研究现状、民法典制定背后的原因、当前的现实社会法律背景及我国当下的宪政状况，笔者不得不对我国民法法典化提出质疑。本文将通过对民法典制定历史上的典型学说及对以上中国特色问题的分析，就我国民法典的制定提出自己的一些看法和意见。 　　一、历史的启发 　　众所周知，民法典制定的历史上第一次也是最有名的论战是在19世纪初的德国海德堡大学罗马法教授蒂堡(A. F. Thibaut)与法学家萨维尼(K. V. Savigny)之间展开的。本文在此抛开德国当时社会背景及两位学者的个人背景不谈。蒂堡认为一部简明的法典具有诸多优点，如：法律的可接近性增加;有利于培养人民的健全的法律意识;为学者提供一个统一的法学研究文本;对法学教育具有极大的积极意义以及有助于促进和保障市民生活的幸福等。 [1] 蒂堡的这些观点对于当今我国民法典的制定仍然可以说是很好的理由，的确优秀民法典的制定肯定会具有上述积极的作用。 　　然而萨维尼的去法典化观点仍然值得我们思量，他认为：法典必须满足并兼具以下两个特征：(1)就法典内在的内容来说，应该保障最大限度的确定性及适用时的安全性;(2)就法典的表现形式来看，法典必须将其内容以精确的形式表现出来，不允许产生混淆与歧义。对于第一点，萨维尼认为法典的出现将使其成为法的唯一渊源，并且它应该对当时所面临的一切相关法律问题作出答复，也就是说法典的内容应该完备无缺。关于这一点，今天我们都知道要制定完备无缺的法典几乎是不可能的，因为现实生活是丰富多彩、变化无穷的，法典再完备也不可能穷尽一切当时社会所需的法律规范。对于这一点萨维尼还认为存在另一种意义上的完备性，也即法的这种完备性当如同数学术语一般精确，他认为：法的每一部分都存在一些要素，从这些要素之中，可以推导出其他部分，这些要素可以被称为“法的基本原则”，基于这些“法的基本原则”还可以依次推导出其他各种具体的法律概念及次级法律原则，这一点是法学所面临的最为艰巨的任务。该观点发表后，他本人身体力行对历史上的罗马法及德国过去的法律传统以及世界上即存的几部典型民法典进行了深度研究，并有力地促进了随后的德国法学家们对罗马法及日耳曼法的深入研究。 [2]因此这一点对于我们今天的中华人民共和国民法典的制定及民法学研究极具借鉴意义。至于法典的外在形式，萨维尼在完成了对当时现存的三部民法典：拿破仑民法典、普鲁士民法典和奥地利民法典进行系统研究之后，认为即使法典编纂者确实对法典的内容有着精深的理解及完美的认识，但是能否把这些内容以完美的形式表达出来也是一个问题;为了表达出法的内容，需要一种特殊的语言，也就是严密、精确、简洁而又统一的法律语言。基于此，他对拿破仑民法典在这方面的表现表示了不屑。然而他的这些言论对于我们今天的立法也是有参考价值的。众所周知，对于我国民法来说，民法语汇及其学说基本上都是直接从大陆法系国家的民法典及学说中移植过来的，目前的状况是法律中的语言歧义相当之多，突出表现为非法律术语入律 [3] 、语法病句多 [4]、措词的不一致 [5]、语言歧义 [6]、严谨性欠缺 [7]等等。虽然随着对法学研究的深入发展、立法水平的不断提高，全国人大及各部委所颁布的法律中的语言表述问题已经越来越少，但是上述问题依然存在。 　　其实，以萨维尼为代表的历史法学派的很多观点依然是我们应该注意的。基于法律源于民族精神角度的理解，萨