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抵押权实现方式之探析 　　［摘 要］ 我国《担保法》第五十三条仅规定了折价、拍卖和变卖三种抵押权实现方式，此项对抵押权实现方式的限制性规定不利于抵押权的有效实现。为克服此种抵押权实现方式的弊端，《担保法》应在整合国外多种抵押权实现方式的基础上，开创我国抵押权实现方式的新思维。 　　［关键词］ 意思自治；私法性质的抵押权实现方式；公法性质的抵押权实现方式 　　Abstract:Only three methods of mortgage right realization is provided in the item 53 of the Guarantee Law. They are disccount, auction,and sale of the mortgaged property. But this term is not favorable to realize the mortgage right effectively. To avoide the defect, the Guarantee Law of China should set up a new mode to realize the mortgage right by integrating all the study abroad on methods of realizing the mortgage right. 　　 Key words: autonomy of the will; realization mode of mortgage right of the nature of private law; realization mode of mortgage right of the nature of public law  　　 　　抵押权是最重要的担保物权，它的设定既能保障市场交易的安全，又能充分发挥物的使用价值，是担保物权中最理想的担保方式。而抵押权的实现方式是抵押权担保价值实现的关键。抵押权的实现方式直接关系到抵押权能否有效实现，对抵押人和抵押权人的利益均有重大利害关系。 　　 　　一、 国外抵押权实现方式的主要立法例 　　 　　关于抵押权的实现途径，各国主要有两种立法例： 　　（一）当事人自救主义（self-help） 　　该立法例允许抵押权人自行处分抵押权，即抵押权人可根据抵押权而自行决定抵押权的处分方式并予以实施，无需经抵押人的同意，国家在通常情况下，也不予干预，实行这种立法例的主要是英、美、法等国家［1］。 　　此种立法强调保护债权人的利益，对于促进交易具有积极作用，但因缺乏对债务人的充分保护，对债务人极为不利。虽然立法往往设置抵押权人应当对获得抵押物的价格尽合理的注意义务，从而对抵押权人行使抵押权进行一定的限制，但若抵押权人违反该种义务，债务人只能通过诉讼才能使抵押权人承担责任，无法使抵押权适时实现，从而造成当事人双方资源浪费。而且，由抵押权人自行实现抵押权也易发生纠纷，例如，抵押权实现后，抵押权人拒不将剩余款项退还抵押人；数抵押权人竞相要求抵押人将抵押物折价给自己，或其他恶意变卖抵押物的行为等。 　　（二）司法保护主义（judicial protectionism） 　　该立法例要求抵押权人须申请法院强制执行，抵押权的实现应采取公法上的方式，抵押权人实行抵押权之前通常需要获得法院或其他国家机关签发的裁决或决定，而不能私自地实行抵押权，大陆法系多数国家实行这种立法主义，如德、日、瑞士等［2］。 　　此种立法在一定程度上有利于避免双方利益的失衡，通过公法的干预，使抵押权的实现兼顾了抵押权人和抵押人双方的利益，防止了抵押权人借助其优势地位滥用权利损害抵押人和其他抵押权人利益现象的发生。但从另一个角度讲，该立法的运行必然导致成本的增加和时间的拖长，而这些成本无论对于债权人或债务人来讲都极为不利。因此，这种单纯诉诸法院的模式也仍然无法促进抵押权的有效实现，维护抵押权人和抵押人、债务人各方的利益。 　　在实现抵押权的方式上，不同法系国家实行的具体方式也不同。在英美法系国家，由于担保权的实行方法通常根据当事人约定而决定，故有多种形式，主要有：担保权人取消赎买权、后抵押协议、出卖担保物、占有抵押物并以其孳息清偿债务、占有担保物并进行经营、担保物的接管、公开拍卖等［3］；在大陆法系，近代民法主要规定了拍卖抵押物、订立契约取得抵押物所有权以及其他方法处分抵押物。然而无论如何，拍卖和出售几乎是大多数国家的抵押权实现方式的最后救济途径［4］。无论何种立法例，当事人在司法程序中最终都将无法按照自己的协议方式或其他更佳的实现方式要求法院以法律规定以外的方式实现抵押权。 　　 　　二、 我国抵押权实