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担保业务涉及的法律问题 一、担保业务的一般法律问题 （一）《物权法》对我国担保制度的改变 1、抵押制度方面 （1）抵押权的设立与基础合同分离 《担保法》：以不动产、林木和交通运输工具、企业机器设备等特殊动产抵押的，须办理抵押登记，抵押合同才生效；而其他不动产，当事人可以自愿办理抵办理抵押登记，未登记的，不得对抗善意第三人。 《物权法》：将抵押合同生效与抵押权设立分离。所有抵押合同均自成立时生效，抵押物登记的效力根据抵押物的性质而不同：以不动产抵押的，抵押权自登记时设立；以动产抵押的，未办理抵押登记的，不得对抗善意第三人。 （2）增加了动产浮动抵押制度 所谓动产浮动抵押，是指抵押人以其现有的和将来所有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产为债权人设定的担保。 （3）扩大了抵押财产的范围 与担保法相比，物权法扩大了可用于抵押的财产范围，体现在 ●增加了正在建造的动产和不动产均可设定抵押； ●明确了法律未禁止的财产均可设定抵押； ●废除了超额抵押的禁止性规定。 注：担保法第35条规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产的价值大于其所担保的债权的，可再次抵押，但不得超过其余额部分（也就是说抵押物的价值只能大于或等于所担保的债权，而不能小于所担保的债权），这就禁止了超额抵押。而物权法对此予以废除，允许以价值低的财产担保价值高的债权。 ●在抵押权实现的事由上允许当事人自由约定。物权法规定了除债务人到期不能履行债务的情况外，当出现双方约定可以实现抵押物的情形时，债权人均可要求实现抵押权。 ●抵押权实现方式，除了诉讼程序外，增加了非讼程序，也就是说在当事人无争议的情况下，可请求法院直接拍卖、变卖抵押物来实现抵押权。 2、质押制度方面 （1）动产质押 实践合同（质物移交占有时生效）→诺成合同（订立时生效、交付设立） 《物权法》第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”删除了《担保法》64条第2款关于“质押合同自质物移交质权人占有时生效”的规定。也就说质押合同自双方意见表示一致、订立合同时即生产，只是移交质物占有时正式设立。 （2）权利质押 《物权法》第223条对可以质押的权利作了列举式规定，与担保法相比增加了两项质押： ●可以转让的基金份额、股权； ●应收账款。（在性质上属于普通金钱债权质押，是企业的重要融资手段之一） （3）最高额质押 担保法只规定了最高额抵押、保证，但未规定最高额质押。《物权法》对此作了规定。 3、留置制度方面 增加了企业之间的留置可以不受同一法律关系的限制的规定。 何为留置：是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定履行，债权人有权依照法律的规定留置该项财产，以该财产折价或以拍卖、变卖财产的价款优先受偿。留置是一项法定担保权，不需要双方在合同中约定。留置原则上应基于同一法律关系。 （二）特殊担保情形的认定 1、诉讼程序中的担保 又称诉讼与执行程序中的担保，是指在审理案件过程中采取诉讼保全措施，或者在采取先予执行措施，或者在执行案件过程中，根据案件的实际情况，责令有关当事人或利害关系人提供的担保，包括：财产保全担保、先予执行担保、执行担保。 对于此类担保，法院一般不作为独立案件受理，对于诉讼担保如何处理？实践中的做法是：先执行被执行人的财产，如不能或不足清偿时，可直接裁定执行诉讼担保人在担保范围内的财产。 2、银行承诺监督专款专用问题 实践中，一些银行为承揽业务，向合同的一方出具证明，承诺监督专款专用。在出现纠纷时，银行该承担什么责任？ ●银行监督专款专用的性质 最高院有关司法解释明确：（1）监督专款专用不是银行业范围的事；（2）银行不可能做到对专款专用进行监督，更不可能保证专款专用。因此，银行出具的专款专用监督保证函，没有实际意义，银行不承担保证责任。 ●银行责任 根据《担保法》司法解释第26条规定，银行未尽监督专款专用义务的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。 3、债务加入 ●定义 是指原债务人不脱离债务关系，第三人加入到原存债务关系中，共同承担对债权的人债务。 ●责任 第三人并非担保人，不承担担保责任，而是主债务人，其享有原债务人的抗辨权，但不得以其与原债务人之间的关系（债务承担的原因）为由对抗债权人。 4、其他情形 如实践中经常遇到第三人仅仅在当事人的借还款协议中签字盖章，没有明确担保的意思表示，就不能认定为保证行为。 （三）担保合同的效力认定 1、国家机关和公益法人作为担保人的效力 ●以公益性财产抵押、质押的，合同无效； ●以营利性财产抵押、质押的，合同有效。（经营性用房出租、校办工厂等） 2、营利性事业单位、社团法人以其财产提供担保的，合同有效。 3、企业法人的分支机构、职能部门担保的效力 ●法人分支机构：提供担保的，一般需要法人的授权，未经授权的，担保无效，但法人