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浅析委托理财合同保底条款的法律效力 　　刘文辉 　　自九十年代初，我国金融市场便出现了委托理财的萌芽，而到了1999年，随着《证券投资基金管理暂行办法》和《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)的先后出台，以及当年证券市场上行情的不断看涨，社会上各种资金纷纷投入股市，委托理财一时蔚然成风，在合同中设立保底条款也成为当时的惯例。 2001年下半年股市暴跌后，许多订立了保底条款的委托理财当事人遭受重创，这种理财方式的固有风险才引起人们的重视，因委托理财引发的诉讼也随之不断增加。此类案件由于相关法律法规的缺失，一出现便在司法审理过程中产生了许多重大的认识分岐，委托理财合同中保底条款法律效力的认定便是其中较为突出的问题。笔者拟结合委托理财案件的审判实践，就委托理财合同保底条款的法律效力进行分析，以求教于大家。 　　一、委托理财案件的界定 　　委托理财并不是一个严格意义上的法律概念，而只是金融业界的习惯用语。事实上，无论是证监会还是人民银行的相关法律文件和规章中都没有直接出现“委托理财”的字样，而是分别使用了“受托投资管理”、“委托资产管理”和“资金信托”的概念。简单的说，以受托资产的种类为标准，委托理财分为金融性委托理财和非金融性委托理财。金融性委托理财是指企业单位或个人将其资金、证券等金融性资产委托给金融、非金融投资机构或专业投资人员，由其在证券、期货等金融市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资、管理活动，所获收益按约定分配的经营行为。 显然，本文所指的委托理财仅仅指金融市场上的理财行为，应属金融行为的一种，而不包括其他实物商品或者房地产理财行为。委托理财案件则是指在证券、期货市场上的委托理财过程中，因委托资金遭受损失而在委托人与受托人(包括监管人)之间产生的合同纠纷。而保底条款的盛行，则是引发委托理财合同纠纷的重要原因。 　　二、委托理财合同保底条款的含义、性质和产生原因 　　在具体的委托投资过程中，委托方和受托方当事人通常在委托理财合同中通过订立“保底条款”来确定和约束双方最根本的权利义务。一旦受托方投资失败导致委托资金无法完全返还，双方在诉讼中的最大争议焦点则往往归结于保底条款的定性和处理。保底条款是人们对各种委托理财合同中委托人向受托人作出的保证本金不受损失，超额分成;保证本息最低回报，超额分成;保证本息固定回报，超额归受托人等约定的统称。实践中保底条款可分为保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款、保证本金不受损失条款和损失填补承诺条款。 　　委托理财合同的保底条款是一种通过契约形式对委托行为的激励和制约机制。从法律意义上看，它是委托方和受托方当事人之间的意思自治行为，但是从经济学的角度上看，它却严重违背市场经济规律和资本市场规则。因此，这种保底条款注定不可能得到真正的践行，并不能从根本上改变任何投资中收益和风险共存的客观规律，不能真正起到激励和制约的作用，一旦委托投资失败，双方当事人不可避免的要对簿公堂。 　　保底条款在委托理财合同中的大量出现，不是一种偶然现象，其产生和形成是和我国目前不规范、不成熟的资本市场的发展规律和现状是相适应的。保底条款的泛滥是整个中国资本市场参与主体过度地、盲目地追求投资利益的客观反映。委托方选择并且与受托方订立保底条款显然是委托方维护自有资金安全和收益最有效、最直接、最妥当的方法;受托方接受保底条款最根本的原因在于利益的驱动。对于保底条款，委托方和受托方是各取所需。在市场走势良好的情况下，双方自然是皆大欢喜，一旦市场低迷，无论受托方技术多么高超，经验多么丰富，都难逃亏损的厄运，保底条款也就无法得到实际的履行，从而引发大量的纠纷。总而言之，没有保底条款，委托理财就不可能大量产生，也就不可能有委托理财这类纠纷案件的层出不穷。当然，人们对于保底条款的法律性质和法律效力的认定，目前尚存在着激烈的分歧，可谓是仁人见仁，智者见智，给此类案件的审理带来较大的困难。 　　三、委托理财合同保底条款的法律效力 　　对于委托理财合同保底条款的效力，主要有肯定和否定两种意见。持肯定意见的人认为，委托理财合同及其保底条款应当是属于当事人真实意思的表示，其约定的内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当具有法律效力，应当严格按照合同约定判定当事人之间的权利义务关系。其理由主要有二个。一是《合同法》明确规定了合同无效的五种情形，只要不存在该五种情况，就不应认定合同无效。最高院关于《合同法》的解释中进一步明确，法院确认合同无效应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据。金融性委托理财可以分为以金融机构作为受托人的委托理财和以非金融机构作为受托人的委托理财。基于对金融机构经营风险监管的需要，我国有关法律和法规对特定的金融机构受托人承诺保底收益加以禁止。除此之外的委托理财保底条款与现行法律或行政法规