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保护民间借贷债权人合法利益的新思考 　　摘 要 在办理抵押借款合同公证的同时，一并办理附生效条件的委托合同公证和委托书公证，更好的保护民间借贷债权人合法利益。 　　关键词 民间借贷 公证 抵押 强制执行 委托 　　作者简介：马明轩，赤峰市公证处。 　　中图分类号：D922.28 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.328 　　民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的金钱借贷（本文不涉及实物借用合同）。由于历史的、政治的原因，新中国成立以来，法律在规范和调整民间借贷关系方面还略显不足。通常认为，“在我国，借款合同的贷款方只能是银行、信用社和其他合法金融组织”，①不承认民间借贷的应有地位。近年来，受金融危机等因素影响，国内外经济形势异常严峻，我国悄然兴起的民间借贷却在分散金融风险，满足人们融资需求，维护群众利益等方面发挥了重要作用，使一些专家学者们对民间借贷不得不刮目相看。 　　2011年，央行某负责人接受记者采访时，称民间借贷是金融有益的补充，他认为民间借贷是合法的，同时表示将引导民间资本规范从事资金借贷活动，满足社会多元化融资需求。 　　在当今的经济形式下，民间借贷纠纷也呈上升趋势，已成为影响当前经济发展和社会稳定的一个重要因素。债务人逃债“跑路”等现象时有发生，出借人为确保债权实现，要求借款人提供相应的担保并主动到公证机构办理公证，因此公证机构在预防纠纷、化解社会矛盾中的作用日益突显。 　　如何保障出借人合法利益，促进民间借贷健康发展，已是公证机构不可忽略的一个课题。《公证法》第三十七条第一款“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行”的规定，以及此前2000年9月1日《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》，都体现了国家对当事人意思自治原则的重视和对债权人利益的保护。“联合通知”的法律根据就是《民事诉讼法》第二百一十四条规定②和当时的《中华人民共和国公证暂行条例》相关规定。遗憾的是，法院受执行难等问题的影响，往往对公证处依法赋予强制执行效力的债权文书执行申请不予立案或不予执行，这对债权人实现债权十分不利。2008年12月，《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》，更使具有强制执行效力的公证债权文书应有的执行根据的效力增加了不确定性。最高人民法院批复：“经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。”该批复不仅客观上使公证公信力打了折扣，也可能使债权人实现债权的法律程序由此变得更加复杂。 　　面对如此司法环境，公证机构不得不为当事人穷尽各种救济办法保障交易安全，防范借贷风险，诸如，办理抵押、质押、保证等方面的公证。本文仅就通过抵押担保方面的公证来保护债权利益方面进行探讨。 　　现已有人主张在办理抵押借款合同公证的同时，再办理一个委托书公证，旨在当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，委托债权人以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。 　　另有一些人则对以上设想提出不同意见，认为提前约定了债务人到期债务未清偿时抵押物交由债权人处分，有流押条款之嫌。因为它违反了《物权法》第一百八十六条以及《担保法》第四十条都有关于双方在合同中不得约定在债务期届满后，抵押人没有清偿时，抵押物的所有权直接转移给债权人所有的规定，觉得试图以这样的方式保障债权人合法利益的确欠妥。 　　笔者认为，以上主张在办理抵押借款合同公证的同时，再办理一个委托书公证还不够，这样办未必能保护债权人的利益，还有可能会损害债务人的利益。只有引导当事人在办理民间借贷赋予强制执行效力的公证时，一并办理委托合同公证和委托书公证，才是行之有效的。 　　下面具体谈谈这一想法，希望同仁给予指教。 　　一、办理抵押借款合同公证同时一并办理的委托书公证不属于流押契约 　　理由是： 　　1.约定由债权人即出借人拍卖、变卖抵押物优先受偿，与法律禁止的到期债务不履行抵押财产归抵押权人所有，是性质不同的两回事。前者约定的是还款期限届满未履行债务的情况下，对抵押物的处理方式，并没有约定抵押物所有权移转问题。 　　2.由债权人依授权委托拍卖或者变卖，是借贷双方真实意思表示，具体操作时，价款多退少补，而且是在价格