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刑法视角下的P2P网贷平台 　　[摘 要] 文章以规制非法集资行为的罪名体系为依托，结合近年来典型判例，归纳P2P平台、投资人和借款人可能犯罪形态，对实务中罪名认定中常出现的问题进行归纳和分析。呼吁行政监管体系先行，明确刑法对金融秩序规制的补充和谦抑性，建议我国取消对民间直接融资的限制，以完善适当的监管体系为依托，充分发挥新经济模式的活力。 　　[关键词] P2P网贷；监管体系；犯罪形态；刑法规制 　　[DOI] 10.13939/j.cnki.zgsc.2016.28.161 　　在我国金融抑制的背景下，P2P网络借贷平台的出现，以融资的快捷、便利、高回报的特点迅速抢占市场，成为金融领域的一颗新星。繁荣的外表之下，由于缺少征信机制和有效监管，P2P网贷经营模式异化，带来了现象性的经营困难、倒闭、跑路潮，成为非法集资的重灾区[1]，持续发展面临重重阻碍。本文立足于我国现行非法集资规制罪名体系，分析P2P平台的犯罪形态及在司法实践中的适用问题，同时结合我国行政监管措施，为构建P2P监管网提出刑法规制建议。 　　1 P2P模式涉及的罪名体系及立法路径之探索 　　1.1 P2P平台与非法集资类犯罪基础罪名的关系 　　在平台涉及非法集资时，我们应优先考虑非法吸收公众存款罪，只有集资人对集资款使用过程中的主客观方面都符合“非法占有目的”，才可以启用集资诈骗罪。 　　1.1.1 非法吸收公众存款罪 　　对于非法吸收公众存款罪的认定主要需要符合“四性”。[2]在“四性”的认定中，两个容易产生误解的概念是：①“社会公众”的范围；②P2P平台是否需要有关部门依法批准、由什么部门进行批准。 　　（1）“社会公众”的范围。司法实践中常以投资人数量和吸收存款数量的“多寡”作为判断“社会公众”的标准，这种做法存在问题。之所以强调非法集资行为必须具备社会公众性才构成犯罪，是因为只有向不特定的公众吸收资金，公众才有可能面临因信息不对称、对投资风险不了解而盲目投资导致亏本或被欺诈现象。如果集资对象范围比较确定，在亲友或同事间实施集资行为，基于对集资人信赖和了解风险的充足渠道，即使投资时报，“也会认为那是正常的投资风险”。[3] 　　（2）P2P平台是否需要有关部门依法批准、由什么部门进行批准。 　　P2P平台的典型交易行为构成向社会上不特定对象吸收资金，那么这种行为是否是一种吸收资金合法形式？是否存在完备的制度设计，也就是说是否应该存在相关的审批部门？P2P平台为陌生人之间提供借贷服务，以借款目的为重要的运作动机，有吸收了大量社会资金的能力，此时的职能与银行十分类似。[4]但根据现在P2P平台的设立条件和运行现状，其绝大多数缺少中国银监会的审批，其经营存在合法性的问题。但是随着银监会《P2P监管细则（征求意见稿）》的出台，未来行政法律、规章正式确定审批机构后，这个问题就将会迎刃而解。 　　1.1.2 集资诈骗罪 　　集资诈骗和非法吸收公共存款的关键区别在于“是否以非法占有为目的”，证明“非法占有目的”在实践中有一定难度。尤其是在某些同时具有多个罪名主要特征的案例中。如在铜都贷案中，虽然集资人使用集资款购买了比如汽车、房产等个人消费用品，但其大部分的集资款主要用在房地产投资等正常的经营领域，最终被判为非法吸收公众存款罪，而不是集资诈骗罪。 　　在具有某些在集资诈骗罪的认定中，往往将“较大数额无法返还”和“集资者将集资款用于个人消费或挥霍”作为认定是否具有“非法占有目的的”的依据，这种做法有失偏颇：①较大数额无法返还的情况下，要追究无法返还的原因，如果是因为经营不善导致破产或者资金链断裂，则不能认定为非法占有；若因为用与个人消费，或从事违法犯罪活动导致无法返还资金，则可认定为非法占有。②对于将集资款用于个人消费，即使用于个人消费，但是并未超过从事正常经营活动的资金比例，则不能认定为具有“非法占有的目的”，反之亦然。[3] 　　1.2 P2P平台涉及的其他罪名犯罪形态分析 　　第一，目前大部分P2P平台客观上突破了信息中介的基础定位，从事类型于信托、证券等业务，这种游走在合法边界的行为，极有可能被认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，从而构成非法经营罪。[5] 　　第二，未来行政监管体制明确P2P审批机构后，若开展互联网金融业务的机构只取得普通公司的营业执照，还可能构成擅自设立金融机构罪。 　　第三，由于我国尚未形成完善的个人征信制度，网贷平台自身的审查无法完整和全面地反映借款人偿还能力和财产状况，而对出借人的财产来源更是无从审查。在这种情况下，若犯罪人提前约定好通过网贷平台为媒介，实现资金的转移，滋生洗钱犯罪。[6] 　　2 P2P刑法规制其他建议 　　2.1 刑法规制P2P网贷平台的大前提：行政监管体系