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对新《广告法》中广告代言的思考 　　 [提要] 虽然新《广告法》首次将广告代言人纳入法律规制的范围，但关于广告代言此次修订仍有很多问题尚未明确。此文提出新《广告法》中的广告代言人名为“广告代言人”实为“广告荐证者”，代言类广告与普通广告的区别在于其自身的“荐证性”，儿童不得做广告代言人但可以做广告表演者。 　　 关键词：广告法;广告代言广告荐证 　　 中图分类号：D9 文献标识码：A 　　 收录日期：2015年12月2日 　　 新《广告法》正式实施以来确实产生了诸多积极影响，如明星代言广告更加的谨慎，各大媒体也纷纷撤掉了儿童代言的广告，男星也不敢再代言女性用品广告了。这些积极的变化无疑反映了新《广告法》的成就，但此次修订仍有很多问题尚未明确。 　　 一、广告代言人名为“广告代言人”实为“广告荐证者” 　　 在这次《广告法》修订过程中，关于广告代言人的概念表述，先后经历了“其他广告参与者―广告荐证人―广告代言人”的演变历程，至于第一种表述由于其内涵过于宽泛，无法准确定义广告代言人这一概念，笔者在此不做过多讨论。学界争论最大的是后两个概念，二者在内涵上既有联系又有区别，虽然新《广告法》最终统一采用了“广告代言人”这一概念，但从法律条款的实体内容来看，新法中的“广告代言人”有点名不副实。法律适用过程中必须澄清具体条款的实际所指，才能避免出现逻辑错误，以下将做出具体说明： 　　 广告荐证人是我国台湾地区使用的一个法律术语。根据台湾地区《行政院公平交易委员会对于荐证广告之规范说明》的解释，荐证类广告就是指“任何以广告主以外之他人，在广告中以言词或其他方式反映其对商品或服务之意见信赖发现或亲身体验结果，制播而成的广告”。美国2009年10月5日修订的《广告荐证指南》也对荐证一词作了明确的界定：荐证是指荐证人的行为可能使消费者认为反映了广告主以外的其他人的意见、信赖、发现或者亲身体验的任何广告信息，包括个人的口头陈述、示范、署名、签章、肖像以及其他的能够确定个人身份的特征或者组织的名称、印章等。据此可知，广告荐证人的特点在于，使消费者认为其在广告中表达了对广告主的产品与服务的个人看法，即向消费者推荐该产品或向消费者证明该产品符合广告宣称的效果。 　　 一般意义上的广告代言人的内涵要比广告荐证人宽泛，广告代言人一般又称为品牌代言人或者品牌形象大使，甚至代表着一个企业的企业文化。现代营销之父飞利浦?科特勒有句话能很好的诠释广告代言人在现代企业营销中的作用，他说：“在注意力经济时代，谁能够抓住消费者的眼球，谁就拥有了消费市场的先决权，而广告代言人就是那个能吸引眼球的人。”一般意义的广告代言人除了发挥推荐作用和证明作用外，还包括仅仅作为一般的表演者出现在广告中的个人或团体。 　　 从学界对广告代言的分类上来看广告代言的内涵也要广于广告荐证。广告代言人按照其在广告中的作用可分为：（1）背景烘托类的代言。此类代言在广告中只是起到衬托广告故事背景的效果并没有在广告中表达自己的看法与意见。消费者也当然地认为其只是单纯地完成广告主交代的表演任务，并没有推荐证明含义的流露;（2）推荐或劝说类代言，此类广告代言是通过代言人的言行向广告接受者传达其个人对该产品或服务的喜爱，以推荐或劝说潜在的消费者购买该产品或服务;（3）证明或鉴别类的代言，该类代言人往往具有专业的技能或是某领域的专家，其在广告中发表对该产品的看法更能使消费者信服。或者其采取现场实验的方式，以实验结果向广告受众推荐其产品。此种做法在某些洗衣、洗发品牌的广告中非常常见。因此，可以看出广告代言人与广告荐证人的区别，主要在于是否涵盖背景烘托类代言。 　　 那么，新《广告法》中广告代言人究竟指的是一般意义上的广告代言人，还是仅指广告荐证人呢？笔者认为虽然新《广告法》最后统一使用广告代言人这一表述但其实际所指仍为广告荐证者。这一点我们可以从新《广告法》大量的实体内容中得以证实。如新《广告法》第二条第五款关于广告代言人概念的界定：“本法所称广告代言人是指除广告主以外的在广告中以自己的名义或形象对商品、服务作推荐证明的自然人、法人或其他组织。”我们知道法律规制的对象是人的行为，新《广告法》对广告代言人的表述正是突出了其在广告中的推荐证明行为。而从后续制度设计来看，不论是有关广告代言人行为规范设定的《广告法》第三十八条：“广告代言人在广告中对商品或服务作推荐证明应当依据事实……”，还是第十六条第四项：“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：利用广告代言人做推荐、证明”;还是第十八条第五项：“保健食品广告不得含有下列内容：利用广告代言人作推荐、证明。”我们都可以看出新《广告法》所要调整的实际上正是推荐型和证明型代言，即所谓的“荐证广告”。所以在此笔者提出要将此处的“广告代言”区别于日