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论防卫过当的量刑 　　摘 要 防卫过当是正当防卫制度中的重要组成部分，防卫过当缘起于防卫权的行使，但是其又是需要承担法律责任的。行使防卫权是防卫过当减免刑罚的逻辑起点，不法侵害的突发性是防卫过当减免刑罚的原因，防卫权行使中的难以控制性是防卫过当减免刑罚的重要因素，刑罚目的决定防卫过当应减免刑罚。司法实践中应综合考虑损害的结果，保护法益的性质，罪过形式，社会结果等因素，予以减免刑罚。 　　关键词 防卫过当 罪过形式 责任减免 　　作者简介：张少利，天津市静海县人民检察院。 　　中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）09-270-02 　　一、我国对于防卫过当减免刑罚的理论 　　有的学者认为“无论是防卫行为还是防卫结果，在理论上都可以分解成两部分：一部分是指不法侵害所必需的，是有益于社会的；一部分是指不法侵害明显超过必要限度，造成重大损害，这种损害是有害于社会的，行为人对前一部分行为及其结果不负刑事责任，而只是对后一部分行为及结果负责。因此，防卫过当应当从宽处理。” 　　有的学者认为，防卫过当是以防卫认识和防卫目的的正当性为前提，对于因明显超过必要限度而造成损害结果这一部分是过失的；防卫过当的损害结果由应有的损害和不应有的损害组成，前一部分没有社会危害性，后一部分才具有社会危害性。因此在承担责任上也要减免 　　笔者认为，对防卫过当减免刑罚主要是从以下几个方面考虑的： 　　（一） 行使防卫权是防卫过当减免刑罚的逻辑起点 　　防卫过当的前提仍然为了保护法益而实施的防卫行为，只是由于过失而在防卫手段、防卫工具的选择、防卫强度上超过限度，但是其起因还是不法侵害在先。面对不法侵害而实施自我保护行为是人的正常反应，如果消除人的防卫权就意味着“给被告人（防卫人）必然死亡这一唯一的选择，要么是被暴力袭击致死，要么后来被法庭判处死刑或终身监禁。” 既然行使防卫权具有正当性，防卫人在行使防卫权时主观上也没有犯意，只是由于防卫限度控制上有过失，那么与普通侵犯法益的各类犯罪相比，从主观上其违法性也相对“减弱”。因此从因面对不法侵害而行使防卫权这一起点考虑，防卫过当应当给予减轻处罚。 　　（二） 不法侵害的突发性是防卫过当减免刑罚的原因 　　不法侵害人实施不法侵害一般有两种，一种是有准备的行为，从侵害工具的准备、侵害地点的探查、侵害对象的确定、侵害后逃跑的路线的选择，乃至实施不法侵害行为打击的部位，被害人的反抗程度，这些都可能是不法侵害人所事先考虑、准备的。另一种是没有准备的激情犯罪，不法侵害人的不法侵害行为可能是一种临时起意的行为。有准备的不法侵害行为对于防卫人的防卫行为来说固然是更为“游刃有余”，即便是应激性的不法侵害人在实施不法侵害时也较防卫人的防卫行为在先，首先对于整个不法侵害是有心理预期的，其打击的对象、手段、强度也是可以选择的。但是无论是事先有准备还是临时起意的不法侵害，对于防卫人来说都是突发性的，防卫人是没有准备的。面对紧迫的不法侵害，防卫人仓促之际可选择的防卫手段较少，加之防卫人当时的精神状态处于紧张、恐慌之中，对于不法侵害不可能有一个理智清醒的认识，更不可能猜测到不法侵害要打击的部位与强度。这些就导致了防卫人所采取的防卫手段虽然从最终的结果上看是不当的，但从不法侵害的突发性以及防卫行为的仓促性和防卫手段的稀缺性上可以得出，对防卫过当行为应该在刑罚处罚上予以减免。 　　（三）防卫权行使中的难以控制性是防卫过当减免刑罚的重要因素 　　防卫行为对不法侵害人造成了损害结果，其造成的经过一般也是有两种：一种是防卫人的防卫行为“一击即中”，即没有经过打斗的过程而是直接阻止了不法侵害并造成了不法侵害人的重大损失；另一种就是不法侵害人与防卫人之间有“你来我往”的斗争经过。第一种情况不存在防卫人的防卫手段、强度的控制问题。而对于第二种情况就往往会有要求防卫人控制防卫手段问题。防卫行为进行时，防卫人不可能知道不法侵害人的真实想法，也无法控制打击的强度，更不可能知道不法侵害人停止侵害的时间。双方在打斗过程中往往会根据对方打击力度、位置的变化而变化，如果要求防卫人时刻掌握好反击的力度，控制在必要限度之内往往是不现实的。因此这种防卫过程中的难以控制性也决定了防卫过当行为应当减免刑罚。 　　（四）刑罚目的决定防卫过当应减免刑罚 　　基于防卫过当是为了自己或他人合法权益免受不法侵害而实施的行为，如果对防卫过当行为处罚过重，那么就会产生负面影响，人们面对不法侵害而不敢保护、不敢反击。这样就会产生防卫会有过当的可能，要受到法律的处罚，不防卫自己的合法权益会遭到损害，最后的结果都是防卫人的权益受损，这样对于社会正气的弘扬是大大不利。这也不是设立刑罚权的初衷。因此从刑罚权设立的目的来看也应当对