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论高考作文发表权的行使 　　摘 要 高考作文发表权的正当行使，能够实现考生的精神和物质利益。高考作文发表所产生的经济利益，应予以合理分配。发表权是宪法上言论自由的体现，高考作文发表权的实现有利于创设著作权民主机制。原件缺失、发表权属性界定不清、对合理使用的误读以及侵权救济机制对发表权侵权行为遏制不足等因素，掣肘了高考作文发表权的正当行使。为实现法律正义，本文认为有必要创建营利性信托关系模式下的高考作文著作权集体管理组织，使高考作文的发表权得以正当行使，并使利益分配合理化。 　　关键词 高考作文 发表权 信托 著作权集体管理组织 　　作者简介：韦杨杨，中南民族大学。 　　中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-288-03 　　考生临场独立创作的高考作文，除抄袭外满足“独”的要求，其中不乏考生所“创”的优秀作文，是受《著作权法》保护之作品。近年来，出版商非法利用高考优秀作文，将其辑集出版的行为屡有发生。这种出版行为，是不正当的智力成果共享途径，考生并未得到应有的精神和财产利益，导致其和出版商利益冲突日益凸显。为了保护高考作文的著作权，本文试图从保护高考作文发表权法政策上的正当性分析入手，发现阻滞高考作文发表权行使之瓶颈，从而有针对性地建构我国高考作文发表权的行使机制。 　　一、正当性：保护高考作文发表权的法政策考量 　　（一）实现表达自由 　　发表权是指作者享有的是否将其作品公之于众，于何时何处公之于众，以及以何种形式公之于众的决定权。 新时期的著作权法被赋予了新的价值，如公共教育、表达的多样性等，这些重要利益涉及自由与民主社会的本质问题。 发表权是宪法上言论自由的体现，作为一种社会价值，发表权在维护民主及自由表达方面的关键性作用不容否认。 　　根据著作权法思想表达二分法，著作权法保护的是作者的独特表达而非思想。作者的文字思想的广泛传播和利用，可使公众无限接近作者思想，获取知识和信息。高考作文发表权的妥当行使，可以平衡作者与社会公众之间的利益。对于广大考生而言，高考作文作为学习资料具有参考价值，有利于实现公共教育目标；对于公众而言，分享考生创作中的思想甚至利用高考作文创作调侃段子，满足了社会大众的精神文化需求。 　　（二）重视利益分配 　　作品价值具有多元向度，应从多方面合理利用其价值。为实现这一目标，新时期著作权法之理念应从单纯鼓励创作的单一价值，向二元价值转变，同时注重作品产生利益的合理分配。如仅鼓励创作，但缺乏正当的利益分配机制，作品的价值仍不能充分得以实现，甚至会导致创作枯萎。彼得?德霍斯认为，“对于像中国这样的处于设计和建立知识财产权制度过程中的国家来说，工具理论具有重要的意义。” 当工具理论与法律问题相关时，即把法律认为是一种工具。 工具论不是简单的成本-收益分析，还受制于道德价值。 法律是利益分配的工具，其应使作者的利益获得正当分配，例如保障署名权使作者的社会荣誉感得以实现，从而获得精神利益。与此同时，作者在行使发表权之时通常能为整个社会创造经济利益，除作者外其他主体也有共享此种利益的权利，如出版商、著作权集体管理组织。 　　（三）维护社会秩序 　　高考作文发表权的正当行使，有利于维护社会秩序。首先，就出版秩序而言，保护高考作文发表权，有利于遏制现阶段出版商无序出版的泛滥态势。出版商无法从正规渠道获取高考作文，联系作者又将使得出版利益缩减，导致本应由作者享有的利益被出版商非法获取。故而，发表权的行使主体应回归作者本位。其次，就教育秩序而言，保护高考作文发表权，有助于充分发挥高考作文作为教育资源的真实价值。现实中高考作文“无名氏”的署名方式，使高考作文的真实性大打折扣。很多优秀作文实为枪手所作，系列高考作文参考书不仅失去参考价值，而且可能误导考生，损害考生利益，最终破坏教育秩序。教育秩序得以有效维护的前提是出版秩序的维护，而维护两者的根源则在于高考作文发表权的切实保障与正当行使。 　　尽管高考作文的发表权具有诸多精神价值和财产价值，但囿于应试作品的特殊性，其发表权的正当行使仍需正视面临的诸多困境。 　　二、瓶颈：高考作文发表权行使之现实困境 　　（一）发表权行使无“原” 　　获得作品原件，是作者行使发表权的前提。高考作文作为应试作品，与其它文字作品相比具有一定的行政色彩，是应试制度下国家选拔人才的判断标准之一，其保密性使得高考作文发表权的行使成为棘手的难题。究其原因：第一，作文作为答卷的一部分，需要以封存的方式来保证考试的公正性。第二，考后由于考生记忆力的减退和外界因素的变化，难以将原文完整再现。第三，现阶段没有高考作文查询系统，申请查阅答卷又困难重重。考生在提交答卷后实际上就失去了对作品原件的控制，这是作者正当行使发表权所面临