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湘潭大学 硕士学位论文 关于我国建立判例法制度的几点思考 姓名：肖冬红 申请学位级别：硕士 专业：诉讼法学 指导教师：刘健  摘要 缘起于英伦三岛的判例法制度因其特有的优势、强盛的生命 力而慢慢地渗透到了英美法系国家以外的国度，与制定法一并成为 法律的主导形式。它具有稳定性、统一性、能极大程度地尊重法官 的创造性和主观能动性、有利于提高司法效率和实现司法公正等制 定法?虺晌姆?所无法比拟的优势，并且越来越受到理论界、实 务界的关注。 我国是否应建立判例法制度。从二十世纪八十年代就已经开 始论述，理论界就此作了一些极为有益且也有成效的前期求证工 作，取得了可喜的成绩。目前主要有两种截然对立的观点。即主张 建立判例法制度和反对建立判例法制度。但两者各执一端，都有诸 多不足。如探讨的角度过予单一、论证有欠系统全面。本文主张我 国应建立判例法制度，这主要基于判例法本身的优点、作用、功能 和我国的现实司法国情，及悠久的判例法制度传统等因素的考虑。 至关重要的是它能有效地协调法律稳定性与灵活性之间的关系，实 现司法公正与司法效益的相对完美的结合。同时，我国建立判例法 制度也是法学发展的必然结果，两大法系互相靠拢从实证上支持了 这一规律。 关键词：法治 司法公正  ???? ?? ?? ????琤??? ? ?? ?? ???? ? ??? ??? ???， ??? ???????? ?? ?? ???? ? ????????? ? ? ? ????? ????????? ?????? ???? ??? ???? ?? ?????． ??? ?? ?????? ??? ?? ? ?? ?????????? ??? ???? ??， ????? ???? ????????．?? ? ?? ?? ????? ?? ????? ?? ???．?? ????? ? ????? ??? ??? ??????? ?? ??? ?? ? ???? ??? ? ? ?????猳? ?? ? ?? ? ? ??????琣? ???? ? ?? ???? ? ? ?? ??? ? ???? ?? ?? ?? ?? ???? ????痗???  ??? ?? ?? ? ???????? ?? ?? ??? ? ?????? ? ?? ? ? ?? ?? ??? ???? ?? ? ??，? ??? ?? ? ?? ???? ?? ???篖? ???? ??  肖冬红硕士论文·关于我国建立判例法制度的几点思考 言 引 新中国是否应建立判例法制度这一问题，二十世纪八十年代末 九十年代初曾进行过一些精彩纷呈的论证，但不久便趋于平寂，尽 管现在仍时有零星的文章见诸笔端，但似乎略嫌底气不足，或者说 态度已较前温和了很多，在学术界欲说还休之时，实践中判例法制 度似乎来势凶猛，让人不得不为之深思，我们虽不能说凡存在即合 理，但也不能忽视一些正在发生或已经发生的社会客观现实。对已 存在的现象进行合理的梳理、归纳、总结，在十分必要的情况下纳 入法之规范范畴之中，这～过程本身便是法产生的一般程序，我们 没有理由不为之做些有益的工作，尤其在日益注重实践的理论气氛 的今天，更应该理直气壮地喊出深藏心底的心声，事实上，法学理 论在苦心经营了几十个春秋之后也已基本上脱离于法从属于政治的 樊篱而变得可爱得多，其多彩多姿亦必影响到司法实践领域，过于 迂腐呆滞的前法学理论逐步淡出，全新的法学理论已初露端倪，我 们完全应该充满激情又不失冷静地去感悟一些让我们感动的东西。 同时在大陆法系与英美法系这一并不十分科学的学术划界中孜孜地 论证我国到底该属于何者的迷茫中，两大法系却戏剧般但又十分自 然地互相融合，彼此间信息交换的速度、规模已来得让我们的法学 家们瞠目结舌。资源共享已完全超乎了它最初的含义而在法学领域 中十分注目地占了一席之地，非此即彼的思维模式已交得十分可笑， 法典万能理论支撑下的所谓大陆法系国家，已抛弃了其先祖们的那 份自信而把判例法供养起来。另类的所谓英美法系国家应该说不是 不甘寂寞，而是泊乎自然又迫于压力而一改嬉皮士作风拿出了一连 制订几部法典的大手笔，用曾视为畏途的制定法来巩固判例法的成 果。两大法系的靠拢带给我们的不仅是感觉上的刺激，更为深刻的 应该是理性上的回归，把别人弄了几十年甚至上百年的东西现炒现 卖，或者抱残守缺只能让本已落后的法学理论更趋平庸与无用。从  肖冬红硕士论文·关于我国建立判例法制度的几点思考 权立法的今天，法官造法却被视为洪水猛兽而避之不及，立法权在 立法机关与行政机关之间进行分配或者说立法权的部分让渡，这一 现象已为我们心安理得地接受。前面已提及的法律产生的一般程序， 正好能在此