从案件审理看造价司法鉴定的原则把握及规范操作朱树英.pptVIP

讲课背景 1、司法鉴定及其委托鉴定的内容与启动条件 2、司法鉴定机构的选择与鉴定材料的提供 3、司法鉴定结论的采信与当事人的抗辩 4、司法鉴定的补充鉴定与重新鉴定 证据规则第27条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。” （2）对鉴定范围的确定，应局限在有争议的案件事实部分 （5）审计报告不是鉴定结论，也不是工程价款结算的依据 5、鉴定单位应服从当事人签证的补充约定，不得擅自改变签证内容 有一个造价纠纷案件委托司法鉴定 宁波中院作出如下认定：“根据质量检测报告，工程施工质量确实存在与设计要求不符合之处，被告（业主）要求原告（施工单位）按设计要求维修具有一定的合理性。但是，按原设计要求选用的加固修复方案费用高达3800多万元，大大超过工程造价，经济上不合理，有关顶升（迫降）方案施工难度高、风险大，而涉案工程标高与设计值最大相差66毫米，层高与设计值不符之处最大值为98毫米，有的仅相差11毫米，不予调整仍可满足正常使用，故本院对该院出具的维修方案不予采纳”。 司法解释第16条第1款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款” 第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”。 工程签证 补充协议 直接证据 鉴定单位在司法鉴定中不承认当事人的签证，或者用定额标准擅自改变当事人的签证约定 违反了服从当事人约定的司法原则，其实质是鉴定人凌驾于当事人之上，违反了当事人意思自治的原则。 仍以上述浙江某高速公路案件的司法鉴定为例,案件涉及公路路基施工的下封层设计发生变更，由于摊铺面积不变，摊铺、碾压数量及质量未变，申请人投入的机械设备和人工均未减少，经双方当事人协商，对此设计变更引起的增加工程款签证确认增加工程款计1590958元。 但鉴定人在鉴定过程中以此签证本身不合理为由不予确认计量。鉴定人的处理明显违反了司法解释规定的服从约定原则和按签证确认原则。 6、鉴定人根据案件材料难以确定结论的处理以及当应对对策 由于证据缺乏，根据已有证据难以作出确定结论的； 当事人对合同效力持有争议，法院尚未释明合同效力的； 争议双方各自都有证据证明自己观点能够成立，导致鉴定人对有些问题不能出具确定的结论的， 等等。 原因 ◎作为特殊证人的鉴定人，对此应列明不能出具确定意见的事实和情形，作为需要说明的待定事项由法院或仲裁机构取舍决定。 鉴定报告认为：“由于建设单位在收到施工单位递交的“窝工损失费用清单”后没有按合同约定的时间及时给予回复，且该索赔事项发生之时至诉讼时已有五年多时间，故我们已无法对索赔报告中所涉及到的具体窝工人员数量、机械设备数量等具体数据进行核实、查证。根据索赔报告显示的窝工天数和每天的费用计算出窝工损失为740,200元。此项索赔事项的相关费用目前我们无法作出明确结论，请法院根据有关法律来决定。” 符合不能确定的事项由法院取舍原则，但鉴定单位在此前提下没有发表自己的专业意见略有不足。 7、建设工程合同无效，以按实结算方式进行造价鉴定时其取费和鉴定结论应排除利润。 按“合同无效质量合格的处理原则”的司法解释第2条的规定，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款 “参照”值得结合案情进行研究，这条支持的是承包人的一种请求权，但并非唯一的请求权。 《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任” 司法实践中办案人和鉴定人按这两种方式中的那一种处理取决于当事人的选择。 但不论选那一种处理方式，在参照合同约定或按实结算时，办案人和鉴定人都应注意工程造价中所含利润应予剔除，不能合同无效还支持利润。 国家建设部颁发的107号文件《建筑工程施工发包承包计价管理办法》第5条规定：“施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成” 工程合同的利润是指承包人完成所承包工程依法可获得的盈利，显然指当事人的合法收益；如合同无效，这部分的合法权益也不能计取。 常州仲裁委员会审理的某商品住宅项目的工程款仲裁案，当事人因未经招标程序先行开工而导致合同无效。仲裁庭应申请人要求按《合同法》第58条规定的折价补偿方式进行鉴定后，在下裁之前发现鉴定人的造价鉴定结论